Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:212

De verdachte heeft geldbedragen laten overboeken van de bankrekening van de ene zorgstichting naar de andere. De daarmee gepaard gaande gang van zaken is maatschappelijk gezien ongebruikelijk en uit fiscaal oogpunt niet correct. Hoewel dit de nodige vragen oproept, kan het hof – met name tegen de achtergrond van de in hoger beroep ingebrachte producties – niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat er geen rechtsgrondslag was voor de overboekingen van de litigieuze geldbedragen. Er volgt vrijspraak voor verduistering en oplichting.

Vrijspraak

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 2 primair aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van de verduistering van een geldbedrag van € 114.443, toebehorende aan zorgstichting 1, welk bedrag hij al dan niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking met en/of als feitelijk leidinggevende van die stichting onder zich had.

Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep wordt de verdachte onder feit 2 subsidiair verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting van Betrokkene 1 en/of Betrokkene 2, althans zorgstichting 1, door een leidinggevende positie binnen laatstgenoemde stichting in te nemen en/of een ING-bankpas ten name van zorgstichting 2 aan te vragen terwijl deze stichting reeds was ontbonden en/of die ontbinding niet te melden aan de ING-bank en/of verzoeken aan Betrokkene 1 en Betrokkene 2 voornoemd te doen tot overboeking van geldbedragen aan die zorgstichting 2.

De tenlastelegging ziet op de periode van december 2012, althans januari 2013, tot en met december 2014.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat zorgstichting 1, statutair gevestigd te Breda, op 25 januari 2012 is opgericht. Op 30 december 2013 vond een naamswijziging plaats in zorgstichting 1. Sinds 6 juni 2013 was Betrokkene 2 penningmeester en voorzitter van zorgstichting 1. Betrokkene 2 was met ingang van 1 juli 2014 zelfstandig bevoegd om te handelen namens zorgstichting 1.

De FIOD heeft een onderzoek ingesteld naar de bankafschriften van zorgstichting 1. Dat onderzoek heeft uitgewezen dat er in de jaren 2013 en 2014 vanaf de bankrekeningen met nummers rekeningnummer 2 en rekeningnummer 3 geldbedragen zijn overgeboekt naar bankrekeningnummer 1, welke rekening werd aangehouden bij de ING Bank. In de periode van 4 januari 2013 tot 19 september 2014 vinden een groot aantal overboekingen plaats vanaf bankrekeningen van zorgstichting 1 naar laatstgenoemde bankrekening met nummer rekeningnummer 1. De overboekingen variëren van € 24 tot € 18.000 en betreffen alle ronde bedragen. Het betreft in de periode vanaf 1 januari 2013 in totaal een bedrag van € 114.284.

Het rekeningnummer 1 staat op naam van zorgstichting 2. De verdachte is, naast Betrokkene 3 en Betrokkene 4, vertegenwoordiger van deze rechtspersoon. Op 28 maart 2012 is een zakelijk betaalpakket aangevraagd bij de ING Bank op naam van zorgstichting 2. Voor deze betaalrekening is één betaalpas (met volgnummer 004) afgegeven, met de verdachte als pashouder. Met deze pas is in totaal € 60.480 opgenomen bij geldautomaten in Breda en is in totaal € 59.210 opgenomen bij geldautomaten bij verscheidene postkantoren. Het hof stelt voorts vast dat de verdachte op 5 december 2012 bij de ING Bank een aanvraag heeft ingediend voor internetbankieren, terwijl op 12 december 2012, één week later, zorgstichting 2 zou worden ontbonden wegens gebrek aan baten.

De bestuurder van zorgstichting 1, Betrokkene 2, heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij verantwoordelijk was voor de financiële administratie en de overboekingen deed. Hij heeft kostendeclaraties betaald aan zorgstichting 2. Hij weet niet waarvoor die bestemd waren. De verdachte gaf Betrokkene 2 te kennen dat die overboekingen voor de verdachte bestemd waren. Betrokkene 2 kreeg van de verdachte een briefje met een bedrag erop en een rekeningnummer. Hij is nalatig geweest door niet te vragen om een bonnetje of ander bewijs.

De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hem is gevraagd zorgstichting 1 te helpen bij het certificeren, hetgeen hij ook heeft gedaan. Daarnaast werkte hij bij zorgstichting 1 als zelfstandig adviseur voor het maken van protocollen, concepten en werkprocessen. Hij kreeg daarnaast een salaris voor zijn functie als sociaal maatschappelijk dienstverlener. Hij was ook vraagbaak. Als er ‘brand geblust moest worden’, was hij als degene met de meeste ervaring degene die ‘bluste’. Hij was manusje van alles en hielp met van alles. Hij heeft ervoor gezorgd dat alles kon blijven draaien en heeft de mensen binnen zorgstichting 1 gecoacht.

Dat de verdachte binnen zorgstichting 1 een prominente rol innam, komt tevens naar voren uit hetgeen Betrokkene 1 (voormalig bestuurder van zorgstichting 1), Betrokkene 2 (bestuurder van zorgstichting 1) en extern boekhouder A.A. van der Hoef bij gelegenheid van hun verhoren door de FIOD respectievelijk ten overstaan van de rechter-commissaris hebben verklaard, alsmede uit diverse zich in het procesdossier bevindende schriftelijke bescheiden.

De verdachte heeft bij de FIOD verder, betreffende de financiële aangelegenheden, naar voren gebracht dat hij de bankrekening van zorgstichting 2 beheerde en dat hij geld van deze rekening heeft afgehaald. Inzake de overboekingen van zorgstichting 1 naar zorgstichting 2 verklaarde de verdachte dat dit geld op zijn privé-conto kan worden gezet. De verdachte wist aanvankelijk niet of daar onderliggende stukken van waren, maar de overgeboekte geldbedragen zouden vergoedingen betreffen voor door hem voor zorgstichting 1 verrichte werkzaamheden.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte op vragen van het hof verklaard dat zorgstichting 1 in januari 2012 is opgericht door Betrokkene 1. De verdachte heeft haar bij die oprichting in juridische en fiscale zin geholpen. Voordien was Betrokkene 1 werkzaam bij zorgstichting 2, welke stichting door de verdachte was opgericht en waarin een klantenportefeuille was opgebouwd. Het accent binnen zorgstichting 2 lag op de re-integratie van mensen in de maatschappij die moesten resocialiseren, maar ook een zorgbehoefte hadden. Bij zorgstichting 1 lag het accent op het voorzien in zorgbehoeften van cliënten.

De activiteiten binnen zorgstichting 2 werden gaandeweg afgebouwd en de intentie was de cliënten uiteindelijk onder de vleugels van zorgstichting 1 te brengen. In dat kader moet ook het aanhouden van de bankrekening van zorgstichting 2 na de ontbinding van die stichting worden gezien, aangezien zorgstichting 2 nog geliquideerd moest worden, hetgeen enige tijd in beslag nam.

De verdachte stelt dag en nacht voor zorgstichting 1 bezig te zijn geweest. Hij was bij zorgstichting 1 in dienstbetrekking als beleidsadviseur.

Voor zijn werkzaamheden zou de verdachte een bruto maandsalaris van ongeveer € 5.000 ontvangen en daarnaast een autokosten- en onkostenvergoeding. Aanvankelijk was de bedoeling dat de werkzaamheden van de verdachte maandelijks verloond zouden worden, doch in de opstartfase van zorgstichting 1 bleek dat die stichting daar niet altijd aan kon voldoen. Om die reden is een coulante betalingsregeling afgesproken, in die zin dat zorgstichting 1 de salariscomponenten na verloop van tijd kon betalen. De salarisachterstanden die waren ontstaan konden derhalve gefaseerd worden ingelopen. De afspraak was dat ofwel het brutosalaris rechtstreeks op de privébankrekening van de verdachte werd overgemaakt, ofwel dat het nettosalaris op de bankrekening van zorgstichting 2 werd overgemaakt. Dat laatste was voor zorgstichting 1 volgens de verdachte fiscaal voordeliger, omdat pas loonheffing zou hoeven worden afgedragen op het moment dat zorgstichting 2 het betreffende geldbedrag aan de verdachte bij wijze van salarisuitkering zou uitkeren. Op deze wijze kon volgens de verdachte eveneens rekening worden gehouden met de beperkte liquiditeiten die toentertijd in de opstartfase van zorgstichting 1 aanwezig waren.

In voormeld kader heeft de verdachte notities weggelegd bij Betrokkene 2 teneinde deze (nadere) afspraken te effectueren, waarna door Betrokkene 2 de in kwestie zijnde geldbedragen, die derhalve volgens de verdachte betrekking hadden op salariscomponenten, van zorgstichting 1 aan de verdachte in privé dan wel aan zorgstichting 2 werden overgemaakt.

Over deze gang van zaken heeft niemand binnen de stichting ooit moeilijk gedaan, aldus de verdachte.

Ter adstructie van het voorgaande, zijn daags voor de terechtzitting in hoger beroep door de verdediging diverse producties in het geding gebracht. Daaronder bevinden zich bankafschriften van de privérekening van de verdachte, een akte van geldlening op basis van rekening-courant tussen zorgstichting 1 en de verdachte, alsmede een arbeidsovereenkomst tussen zorgstichting 1 en de verdachte. Daaruit kan worden opgemaakt dat de verdachte in dienstbetrekking tot zorgstichting 1 stond, er een brutosalaris van € 5.250 per maand met 8% vakantietoeslag, een dertiende maand en een reis-, auto-, studie- en onkostenvergoeding is overeengekomen, er in dat kader in de periode van januari 2012 tot en met 1 november 2014 een totaalbedrag van € 116.230 door zorgstichting 1 aan de verdachte verschuldigd is geweest en er geldbedragen van de bankrekening van zorgstichting 1 naar de privébankrekening van de verdachte zijn overgemaakt.

Hoewel voormelde gang van zaken maatschappelijk gezien ongebruikelijk en uit fiscaal oogpunt niet correct is (aangezien bij het overboeken van de litigieuze bedragen aan salaris van zorgstichting 1 op de bankrekening van zorgstichting 2 wel degelijk loonheffing is verschuldigd1) en zulks mitsdien de nodige vragen oproept, kan het hof – met name tegen de achtergrond van de in hoger beroep ingebrachte producties – niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat er geen rechtsgrondslag was voor de overboekingen van de litigieuze geldbedragen van de bankrekening van zorgstichting 1 naar de bankrekening van zorgstichting 2. Dat geldt temeer nu op grond van de uit het onderzoek ter terechtzitting dan wel het procesdossier naar voren komende feiten en omstandigheden niet onomstotelijk van het tegendeel is gebleken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de zorgstichting 1 dan wel Betrokkene 1 en/of Betrokkene 2 geen aangifte hebben gedaan van verduistering respectievelijk oplichting ten nadele van de stichting of henzelf.

Bijgevolg kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte, door die geldbedragen over te doen maken op de wijze zoals ten laste is gelegd, wederrechtelijk heeft gehandeld, waardoor het bewijs ervoor tekortschiet dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering dan wel oplichting.

Bij deze stand van zaken kan naar ’s hofs oordeel geen bewezenverklaring volgen van het onder feit 2 primair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde, zodat het hof de verdachte daarvan zal vrijspreken.

Lees hier de volledige uitspraak.