Column: Tuchtrecht als ‘escape’ voor het OM?

Door José Lindhout (NautaDutilh)

Een tuchtklacht tegen een accountant, notaris of advocaat wordt in het gros van de gevallen ingediend door een ontevreden cliënt. In sommige gevallen klopt een boze wederpartij, een verontwaardigde collega, rechter of de betreffende beroepsorganisatie aan bij de tuchtrechter. Inmiddels blijkt dat ook het OM de gang naar de tuchtrechter sinds enige tijd heeft ‘ontdekt’. Handig voor zaken waarin strafrechtelijke vervolging lastig is omdat het OM het bewijs tegen de dienstverlener niet rond krijgt, aldus officier van justitie Rutger Jeuken in het FD van vorige week.[1]

Het OM heeft als doelstelling het aanpakken van ‘foute’ dienstverleners die door het OM gekwalificeerd worden als zogenoemde ‘facilitators’ van fraudeurs en andere criminelen, zo blijkt uit het artikel. Daartoe wordt inmiddels niet alleen het strafrecht ingezet, maar grijpt het OM ook naar de inzet van het tuchtrecht. Zo worden – indien het resultaat van dat onderzoek bijvoorbeeld onvoldoende bewijs oplevert dat het vermeende feit opzettelijk zou zijn begaan en strafrechtelijke vervolging zodoende onsuccesvol zal zijn – de bevindingen van de FIOD in de vorm van een klacht gegoten en als zodanig bij de tuchtrechter ingediend. Belangrijk voordeel voor het OM is dat de drempel voor tuchtrechtelijke ‘vervolging’ en berechting lager ligt, nu uitsluitend wordt beoordeeld of de verweerder al dan niet heeft gehandeld in strijd met een bepaalde beroepsnorm. Daarvan kan ook sprake zijn als de beroepsbeoefenaar onvoldoende oplettend of bedachtzaam is en zich weliswaar onbewust ‘laat gebruiken’. Volgt een tuchtrechtelijke veroordeling, dan heeft het OM buiten het strafproces om de ‘facilitator’ met succes aangepakt.

Dat een beroepsbeoefenaar voor één en hetzelfde feit zowel strafrechtelijk als tuchtrechtelijk ‘vervolgd’ kan worden, lijkt in strijd te zijn met het una via-beginsel. Het tuchtrecht heeft immers wel degelijk een zeker punitief karakter en zo wordt dat door de gemiddelde verweerder ook ervaren.[2] Toch is de samenloop van straf- en tuchtrecht als zodanig geaccepteerd, omdat het gaat om een andere normschending en omdat straf- en tuchtrecht andere doelen dienen. Ook wordt een tuchtklacht (nog) niet als ‘criminal charge’ gekwalificeerd. Er zijn (gelukkig) wel grenzen aan deze samenloop: zo is een officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn tuchtklacht indien hij de verweerder in een strafzaak voor hetzelfde feit heeft gedagvaard.[3] Omgekeerd zal een strafrechter bij bepaling van de strafmaat veelal rekening houden met een door de tuchtrechter opgelegde maatregel of zal hij art. 9a Sr toepassen omdat het opleggen van een straf geen strafrechtelijk relevant doel meer dient.[4]

De inzet van het tuchtrecht op die manier door het OM stuit wel op ernstige bezwaren. Zo wordt het tuchtrecht gebruikt voor een oneigenlijk doeleinde. Het OM zal immers altijd de klacht indienen met een punitieve beweegreden, namelijk het aanpakken c.q. straffen van de ‘foute’ beroepsbeoefenaar. Daar is het tuchtrecht niet voor bedoeld. Het tuchtrecht dient immers in de eerste plaats ter bescherming van degenen die gebruik maken van de diensten van de desbetreffende beroepsgroep.

Een ander bezwaar is dat het tuchtrecht – in tegenstelling tot het strafrecht – belangrijke procesrechtelijke rechtswaarborgen mist en een vrij bewijsstelsel kent. De klager hoeft het gestelde niet te bewijzen, maar slechts aannemelijk te maken.[5] Eén en ander hangt samen met de veronderstelde ondeskundigheid van de klager, namelijk veelal de cliënt van de beroepsbeoefenaar. Het OM maakt van die mogelijkheid dankbaar gebruik voor gevallen waarin zij niet kan voldoen aan de strengere strafrechtelijke bewijsregels.

Dat vrije bewijsstelsel heeft bovendien ten gevolge dat de tuchtrechter – indien hij dat nodig acht – het bewijsrisico aan verweerder kan toebedelen en hem zelfs een bewijsopdracht kan geven. Worden de door klager gestelde feiten door verweerder onvoldoende onderbouwd betwist, dan kan de tuchtrechter deze feiten als vaststaand aannemen. De beroepsbeoefenaar wordt in een tuchtprocedure dus gedwongen informatie te verstrekken ter onderbouwing van zijn verdediging. Dat is mogelijk, omdat het tuchtrecht niet onder de reikwijdte van art. 6 EVRM valt. Een beroep op nemo tenetur komt de beroepsbeoefenaar dan niet toe. Toch wordt die – al dan niet incriminerende – informatie op deze wijze wel onvrijwillig aan het OM verstrekt. Het OM kan die informatie dan overigens niet in een eventuele strafprocedure tegen de beroepsbeoefenaar gebruiken zonder zich schuldig te maken aan overtreding van het verbod van détournement de pouvoir.

De inzet van het tuchtrecht voor gevallen waarin het strafrecht – vanwege haar strengere bewijsregels en rechtswaarborgen – in ogen van het OM onvoldoende perspectief biedt, is alleen al om deze redenen onwenselijk. Door samenloop van een strafprocedure met een door het OM geïnitieerde tuchtprocedure wordt de verdachte bovendien onevenredig zwaar ‘aangepakt’. Niet in de laatste plaats omdat deze beroepsbeoefenaar in lang niet alle gevallen daadwerkelijk ‘fout’ is. Het is ook de vraag of deze vergaande crimefighting buiten de kaders van de strafrechtprocedure wel past bij de magistratelijke rol van het OM.

Ik zie in ieder geval weinig reden deze praktijk toe te juichen.

[1] FD 23 september 2015, “OM pakt accountants en notarissen harder aan”

[2] Zie ook Prof. mr. A.C. Hendriks, “Tuchtrecht – meer tucht dan recht”, TvGR 2105, p. 322-330 over het steeds punitiever worden van het medisch tuchtrecht.

[3] Notariskamer Den Haag 15 juli 2015, ECLI:NL:TNORDHA:2015:24.

[4] Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280

[5] Zie ook Maurice Mooibroek, “Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht!”, NJB 2015/638.

Column: Digitalisering en kennisneming van het procesdossier: 1-0 voor het OM

Door Melissa Slaghekke (Cleerdin & Hamer Advocaten)

De laatste jaren is binnen de strafrechtketen een ontwikkeling ingezet tot digitalisering van werkprocessen. Doelstelling is dat tussen betrokken partijen sneller en eenvoudiger wordt gecommuniceerd. In dit verband krijgen advocaten steeds vaker elektronische toegang tot (delen van) het procesdossier. De ingezette digitalisering wordt door de wetgever gepresenteerd als een verbetering voor de verdediging, laatstgenoemde vermag door digitale verstrekking immers sneller beschikken over een procesdossier. De praktijk laat echter een tegengesteld, verontrustend beeld zien dat dwars indruist tegen de strekking van onze wettelijke regeling en - in het bijzonder - het belang van een effectieve verdediging.

Allereerst - kort - de Nederlandse regeling betreffende de kennisneming van de processtukken als neergelegd in de artikelen 30 tot en met 34 Sv. Uitgangspunt van deze regeling is dat aan de verdachte op zijn verzoek in elk geval vanaf het eerste verhoor na aanhouding kennisneming van de procestukken wordt toegestaan (art. 30 lid 1 Sv). Indien het belang van het onderzoek dit vordert kan de officier van justitie de kennisneming van bepaalde stukken onthouden (art. 30 lid 3 Sv). Dit is echter niet meer mogelijk indien de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan de verdachte is betekend of aan hem een strafbeschikking is uitgevaardigd (art. 33 lid 4 Sv). Vanaf dat moment moet de officier van justitie de kennisneming van alle processtukken aan de verdachte toestaan, met uitzondering van die stukken waarvan de voeging op grond van art. 149b Sv achterwege is gebleven.

Het moment waarop het recht op kennisneming van de processtukken ontstaat is derhalve gekoppeld aan het eerste verhoor na aanhouding. Uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat deze bepaling zo moet worden gelezen dat het recht op inzage ook al eerder kan ontstaan, namelijk op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Dit criterium vindt inmiddels ook steun in jurisprudentie (zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 21 maart 2013, NbSr 2013, 130) en is des te meer van belang indien er geen sprake is van een aangehouden verdachte, maar wel van een verdachte die is ‘uitgenodigd’ voor verhoor door de opsporende instanties.

In de praktijk wordt hier zelden gevolg aan gegeven. De verdediging krijgt veelal pas de beschikking over processtukken nadat een strafzaak is ontvangen en geregistreerd bij het aangewezen parket. Ook na registratie bij het parket laat het niet zelden enige tijd op zich wachten voordat stukken worden verstrekt. De digitalisering van de strafrechtspraak is in dat opzicht geen goed vooruitzicht indien als voorbeeld wordt genomen de arrondissementen waar reeds wordt gewerkt met het digitaal verstrekken van het dossier via een advocatenportal. Het Openbaar Ministerie heeft daarbij als richtlijn aangenomen dat een strafdossier 8 tot 6 weken voor het onderzoek ter terechtzitting beschikbaar dient te worden gesteld aan de verdediging.

In dat geval krijgt verdediging pas 8 tot 6 weken voor de zitting enig zicht op de verdenking en de aard van eventuele bewijsmiddelen. Dit betekent een aanzienlijke achterstand ten opzichte van het OM: de officier van justitie wordt immers op de hoogte gehouden van ontwikkelingen gedurende het onderzoek, krijgt tussentijds de beschikking over processtukken en handelt hiernaar. Onder omstandigheden kan deze situatie leiden tot een schending van het beginsel van ‘equality of arms’ en/of het recht op een ‘eerlijk proces’ als bedoeld in art. 6 EVRM.

Het recht op kennisneming van de processtukken valt immers onder het recht op een ‘eerlijk proces’ als bedoeld in art. 6 EVRM. Kennisneming van de processtukken is van essentieel belang om (reeds in een vroegtijdig stadium) te bepalen hoe de verdediging kan worden ingericht, om invloed uit te oefenen op het onderzoek, de samenstelling van de processtukken of als basis voor gesprekken inzake een buitengerechtelijke afdoening. De effectiviteit van de verdediging wordt in alle opzichten beperkt indien kennisneming van processtukken achterwege blijft tot slechts enkele weken voor het onderzoek ter terechtzitting.

Uit het Viola-arrest van het EHRM volgt dat het gebruik van technologie niet mag leiden tot de aantasting van de in art. 6 neergelegde standaard van een ‘eerlijk proces’, wat onder meer betekent dat de verdachte over voldoende tijd en faciliteiten dient te beschikken om zijn verdediging voor te bereiden (art. 6 lid 3 EVRM). De huidige praktijk inzake het digitaal ter beschikking stellen van processtukken druist hier dwars tegenin en bijstelling door het OM is noodzakelijk. Indien het Openbaar Ministerie dit onverlet laat, is het aan de rechter om paal en perk te stellen. De verdediging mag immers niet ten gevolge van de digitalisering gehinderd worden in de in art. 6 EVRM neergelegde rechten.

Column: Waar liggen de grenzen van ontneming voor andere (fiscale) delicten?

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Als geld ‘zwart’ is verdiend is snel sprake van witwassen, wat voortduurt zolang het geld er is. Omdat ook kan worden afgepakt voor willekeurige andere feiten dan waar de veroordeling op is gebaseerd, zijn de risico’s vrijwel eindeloos. Als het gaat om fiscale strafbare feiten, dan is de hoofdregel dat ontnemen niet kan omdat de fiscus zelf genoeg mogelijkheden heeft. Bij verjaarde feiten en fiscale feiten is de vraag wat nog wel kan worden ontnomen, en wat niet meer.

Afpakken voor andere feiten

Na een veroordeling voor een willekeurig strafbaar feit, dus niet alleen misdrijven maar ook overtredingen, kan voordeel dat daarmee is verdiend worden ontnomen. Als sprake is van voldoende aanwijzingen dat daarnaast ‘andere strafbare feiten’ zijn gepleegd, dan kan ook voordeel uit die andere feiten worden afgepakt. Witwassen gaat, omdat het voortgezette handelingen zijn, door zolang het crimineel verdiende geld of goed er nog is. Daardoor is verjaring bijna uitgesloten.

Het oorspronkelijke strafbare feit waarmee het geld is verdiend – bijvoorbeeld het doen van een valse belastingaangifte – verjaart echter na 12 jaar. Dat betekent dat veroordeling voor die aangifte niet meer mogelijk is, en daarvoor dus geen boete of andere straf meer kan worden opgelegd. Vanwege de gedachte achter het ‘leerstuk verjaring’ (het moet op een gegeven ogenblik afgelopen zijn), zou logischerwijs de ontneming voor verjaarde feiten dus ook zijn uitgesloten.

Toch geen verjaring?

..of toch niet? Ontneming is volgens de Hoge Raad ook mogelijk voor feiten die allang zijn verjaard. Dat het afpakken van verdiend geld als straf (of ‘penalty’) wordt ervaren is geen discussiepunt. Het kan hierbij ook gaan om geld dat niet langer in het bezit is van de veroordeelde.

Bij de invoering van de mogelijkheid om ook voor andere feiten af te pakken dan waarvoor iemand daadwerkelijk is veroordeeld, stelt de parlementaire geschiedenis dat overdrijving door ‘financiële archeologie’ niet de bedoeling is.

Helaas ontbreekt een expliciete opmerking dat na verjaring (uiteraard) bestraffing en dus ook afpakken niet meer mogelijk is. Omdat de wet echter óók niet zegt dat ondanks verjaring een uitzondering wordt gemaakt voor deze vermogenssanctie, zou ontneming voor verjaarde feiten uitgesloten moeten zijn. De Hoge Raad denkt hier tot dusverre anders over.

Antieke fiscale feiten

De bevoegdheden van de belastingdienst om alsnog belastingaanslagen op te leggen, verjaart veelal na 5 jaar, in bepaalde buitenlandse situaties na 12 jaar. De vergaande ontnemingsmogelijkheden betekenen echter een groot risico dat via die weg alsnog, over een oneindig verleden, belasting kan worden ‘geheven’. Dit gaat dus nog verder dan de Edelweiss-route.

Als bekend is welk inkomen en vermogen een veroordeelde in een bepaald jaar heeft gehad, kan eenvoudig worden berekend wat hierover aan belasting had moeten worden betaald. En daarmee wat als ‘zwart’ geld kan worden ontnomen. Of hij of zij dit geld nog steeds heeft, doet er in dat geval niet toe.

Fiscale archeologie

Dit maakt het risico op fiscale archeologie groot. Het bewijs is bovendien makkelijker te construeren dan voor de veroordeling zelf. Volstaan kan worden met ‘voldoende aanwijzingen’ dat het feit (de opzettelijk onjuiste aangifte) is gepleegd. Twee wettelijke vereisten maken het archeologische risico iets beperkter:

• (zuivere) fiscale feiten

• niet-opzettelijke fiscale feiten

Zuiver fiscaal

Omdat de fiscus zijn eigen vergaande mogelijkheden heeft om belastingschulden vast te stellen en te incasseren, is voor fiscale strafbare feiten geen ontneming mogelijk. Er is wel een ‘maar’: de weg van de ontneming is alleen afgesloten als het voordeel volledig fiscaal van aard is. Met name als het gaat om verkregen voordelen uit diverse feiten die op één hoop worden gegooid, is het risico groot dat het niet meer ‘zuiver’ fiscaal is. Daarbij wordt een ‘zuiver’ fiscale dagvaarding tegenwoordig ‘besmeurd’ door tevens ‘witwassen’ ten laste te leggen. Eén rechtbank oordeelde nog wel dat de doorslag geeft of, door het ontbreken van een onjuiste aangifte, de grond onder alle andere (witwas)verwijten als een kaartenhuis zou instorten. Is dat het geval, dan is de verdenking in essentie zuiver fiscaal, aldus rechtbank Den Haag^[1].

Niet opzettelijk

Als inkomsten en vermogens bekend zijn en de systemen vertellen dat dit niet in een belastingaangifte is aangegeven, dan staat het fiscale voordeel vast. Om dit voordeel ook te kunnen afpakken is echter iets extra nodig: het is pas een misdrijf als de aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Zonder bewijs van opzet bestaat geen strafbaar feit, zodat het voordeel hieruit voor zover niet meetelt. Dat voordeel kan dus niet worden ontnomen.

Inkeer

Het alsnog opgeven van belastbare inkomsten en vermogens voorkomt strafrechtelijke vervolging voor het doen of gebruikmaken van eerdere opzettelijk onjuiste aangiften. Het openbaar ministerie zal in dat geval niet ontvankelijk worden verklaard. De Minister heeft ook toegezegd dat - mits er geen sprake is van andere strafbare feiten waaruit het inkomen of vermogen afkomstig is - na inkeer ook geen vervolging voor witwassen zal worden ingesteld. Dit zou dan bovendien het ontnemen van voordeel uit verjaarde fiscale delicten voorkomen.

Tot slot

Als een opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan en daarmee ‘zwart’ geld is verdiend, dan kan sprake zijn van witwassen. De risico’s dat vervolgens belastingvoordelen via de strafrechtelijke in plaats van de ‘gewone’ fiscale weg worden afgepakt, worden steeds groter. Dit is van groot belang omdat verjaring van een strafbaar feit veroordeling en bestraffing onmogelijk maakt, maar ontneming hier doorheen kan glippen.

Ook over belastingjaren die zowel fiscaal als strafrechtelijk allang verjaard zijn, kan op deze manier toch worden ontnomen.

^[1] Rechtbank Den Haag 21 januari 2014, RK 13/3477, niet gepubliceerd.

Column 'Megaschikkingen: het buitenspel zetten van rechter en burger?'

Door Marlies Loenen (Sjöcrona • van Stigt advocates)

240 miljoen dollar: dat is het recordbedrag waarvoor SBM Offshore vorige maand een schikking heeft getroffen met het OM voor omkooppraktijken in Angola, Brazilië en Equatoriaal Guinea. Een voor Nederlandse begrippen ongekend hoog bedrag waarmee SBM Offshore strafrechtelijke vervolging heeft afgekocht.

Het treffen van megaschikkingen in omvangrijke corruptie- en fraudezaken leidt iedere keer tot veel publiciteit en maatschappelijke ophef waarna de betreffende Minister steevast op het matje wordt geroepen om tekst en uitleg te geven.[1] De afdoening van deze omvangrijke zaken stuit op veel onbegrip en verontwaardiging vanuit de maatschappij. Dit heeft dan niet zozeer betrekking op de aard van de zaken maar veelal op de wijze waarop de zaken worden afgedaan: buiten de rechter en de burger om.

Het aangaan van een transactie en/of een ontnemingsschikking zijn wettelijke mogelijkheden om strafzaken buiten de rechter om af te doen. Bij de discussie over de schikkingspraktijk inzake omvangrijke corruptie- en fraudezaken is het belangrijk voorop te stellen dat een zogenoemde hoge of bijzondere transactie zich alleen bij uitzondering kan voordoen. In de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties benadrukt het OM dat het uitgangspunt bij dit soort zaken is dat dergelijke zaken niet worden getransigeerd maar worden voorgelegd aan de rechter. Het OM kan echter toch voor een transactieaanbod kiezen indien daar een zeer goede reden voor is. Indien het OM in uitzonderingsgevallen dan toch voor een transactie kiest, dient de voorgenomen transactie bovendien – via de top van het OM – aan de Minister van Veiligheid en Justitie te worden voorgelegd. Een combinatie van uitdrukkelijke motivering, een zware toetsingsprocedure en politieke verantwoordelijkheid van de Minister waarborgen een zorgvuldige procedure in dergelijke zaken.

Ondanks dat het transigeren in corruptie- en fraudezaken voorzien is van een helder wettelijk kader dat wordt aangevuld met de daarbij behorende beleidsregels van het OM, worden schikkingen in dergelijke bijzondere zaken nogal eens geassocieerd met achterkamertjespolitiek. Onterecht, zeker nu – indien besloten wordt tot een dergelijke transactie – de beleidsregels van het OM voorschrijven dat het uitbrengen van een persbericht in beginsel noodzakelijk is.[2] In een dergelijk bericht wordt door het OM inzichtelijk gemaakt met wie en waarvoor wordt getransigeerd en wordt tevens aangegeven waarom is gekozen voor een transactie. Deze vorm van verantwoording naar de maatschappij toe dient ter compensatie voor de openbaarheid die een zitting wel met zich zou brengen en mag zeker niet worden onderschat. Daarnaast betekent een schikking geen vrijwaring van verdere vervolging voor nieuwe feiten en moet benadrukt worden dat een schikking met een rechtspersoon niet uitsluit dat de natuurlijke personen wel worden vervolgd door het OM. Ook oud-werknemers van SBM Offshore kunnen nog wel strafrechtelijk worden vervolgd. Echter, omdat de verdachten geen Nederlanders zijn en de strafbare feiten in het buitenland zijn gepleegd, kan het Nederlandse OM niet zelf vervolgen.[3]

Van Asperen de Boer en Van Duijvenbode gaan in hun artikel in het Nederlands Juristenblad in op de schikkingscultuur in strafzaken.[4] Zij stellen dat een oplossing voor veel genoemde bezwaren zou zijn om een marginale toetsing door de rechter bij voorgenomen transacties te introduceren. Hun pleidooi voor het schikken onder het toeziend oog van de strafrechter overtuigt om meerdere redenen niet. Allereerst is het te kort door de bocht om te stellen dat het de verdediging ontbreekt aan rechtsbescherming bij het aangaan van een transactie.[5] Deze argumentatie gaat voorbij aan het feit dat de verdediging altijd de mogelijkheid heeft om niet in te gaan op het transactievoorstel en de zaak bij de rechter kan laten voorkomen. Anders gezegd, it takes two to tango. Daarnaast voorziet de wet nu ook al in een vorm van rechterlijke controle op het buitenwettelijk afdoen van strafzaken. Belanghebbenden hebben immers de mogelijkheid om de transactie ter toetsing voor te leggen aan het gerechtshof door middel van de zogenaamde ex art. 12 Sv beklagprocedure. Ten slotte wordt gesteld dat een rechterlijke toetsing bij voorgenomen transacties zou resulteren in een evenwichtiger persbericht.[6] Mijns inziens staat een evenwichtiger persbericht echter los van het betrekken van de rechter bij voorgenomen transacties. Het OM kan ook zonder rechterlijke bemoeienis duidelijker en genuanceerder tot uitdrukking brengen waarvoor precies geschikt is en waarvoor niet.

Ook de voormalige president van de Hoge Raad, Geert Corstens, bepleit betrokkenheid van de rechter bij hoge transacties door te wijzen op het in de openbaarheid brengen van dergelijke grote transacties. In het televisieprogramma Buitenhof stelde Corstens: ‘Maar ik zou toch menen dat ik als burger van Nederland graag zou zien als dit soort sancties worden opgelegd: waarom gebeurt dit eigenlijk en is er wel voldoende bewijs?’[7]

Van het buitenspel zetten van de burger is echter helemaal geen sprake. Zoals gezegd kent het OM als beleid dat in dit soort grote en maatschappelijk gevoelige zaken een schikking gepaard gaat met een persbericht. Zo geeft het OM in het uitgebreide persbericht van SBM Offshore in ruime mate inzicht in de redenen waarom in dit geval gekozen is voor een transactieaanbod. Het OM komt hiermee wat mij betreft voldoende tegemoet aan de roep om (meer) openbaarheid rondom dit soort schikkingen en het uitgebreide persbericht doet recht aan het publieke belang van controleerbaarheid van het handelen van het OM. Hoewel een kritische houding ten opzichte van hoge en maatschappelijk gevoelige schikkingen begrijpelijk is, zijn de argumenten die tot op heden worden aangedragen voor rechterlijke toetsing van dergelijke schikkingen niet overtuigend genoeg om over te gaan tot aanpassing van de wet.

---

[1] Vragen van het lid Gesthuizen (SP) aan de Minister van Veiligheid en Justitie over schikkingen in fraudezaken (ingezonden 20 maart 2014), Kamerstukken II 2013/14, Vragen gesteld door de leden der Kamer, 2014Z05135. Zie tevens Kamerstukken II 2010/11, 29911, 53.

[2] Aanwijzing hoge en bijzondere transacties, 2008A021, Stcrt. 2008, 209.

[3] Zie het persbericht van het Functioneel Parket, ‘SBM Offshore N.V. betaalt US$ 240.000.000 wegens omkoping’, d.d. 12 november 2014.

[4] C.M.I. van Asperen der Boer en M.L. van Duijvenbode, ‘Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling’, NJB 2014, p. 641-646.

[5] Ibid, p. 645-646.

[6] Ibid, p. 646.

[7] G.J.M. Corstens in het televisieprogramma Buitenhof d.d. 26 oktober 2014.

Column: Levenslang toezichthouden door overheid proportioneel en noodzakelijk?

Door Lizette Vosman (Knoops’ Advocaten)

Het zal niemand ontgaan zijn dat sinds Fred Teeven staatssecretaris van Veiligheid en Justitie is (oktober 2010), hij veel wetsvoorstellen heeft ingediend. Het ene voorstel is nog ingrijpender dan het andere. Een van de meest recent behandelde wetsvoorstellen in de Tweede Kamer van de hand van staatsecretaris Teeven is het wetsvoorstel langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van november 2013. Kort gezegd komt het voorstel er op neer dat het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht zullen voorzien in de mogelijkheid dat zedendelinquenten, zware geweldsdelinquenten en voormalige tbs-gestelden na hun terugkeer in de samenleving langer – zo nodig zelfs levenslang – onder intensief toezicht komen te staan en dat hun resocialisatie aan voorwaarden is gebonden.

Uit de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel blijkt dat er grote maatschappelijke behoefte is aan het langdurig toezicht houden op bovengenoemde personen, aangezien toezicht de maatschappelijke veiligheid zou kunnen vergroten en ook recidive op deze manier zou kunnen worden teruggedrongen. Het voorstel is op 4 september jl. behandeld in de Tweede Kamer. Er is zelfs een amendement ingediend dat het wetsvoorstel nog iets aanscherpt. De rechter kan door het amendement ook op vordering van het openbaar ministerie de proeftijd bij de voorwaardelijke invrijheidsstelling in bepaalde situaties telkens met ten hoogste twee jaar verlengen en zo nodig zelfs levenslang.

Op 18 september jl. is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. D66 en ChristenUnie steunden de extra aanscherping niet, omdat zij die onnodig en rechtsstatelijk niet juist vinden.

Ook dit wetsvoorstel roept, evenals vele andere wetsvoorstellen van deze staatssecretaris, veel vragen op. Niet alleen vanuit de advocatuur, maar ook de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak zijn kritisch ten opzichte van het wetsvoorstel. Wat is er eigenlijk mis met het langdurig en zo nodig zelfs levenslang toezicht houden op bepaalde ex-delinquenten?

Een eerste bezwaar bij het wetsvoorstel is dat de noodzaak en wenselijkheid van het verlengen van de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de tbs niet duidelijk is. Pas in 2008 is die termijn van drie naar negen jaar verlengd. Waarom wil de staatssecretaris deze termijn nu al tot levenslang verlengen? In datzelfde jaar werd tevens de vervroegde invrijheidstelling vervangen door de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wijzigingen zijn nog niet geëvalueerd, dus wat is de noodzaak van het aanscherpen van de wet binnen zo’n korte termijn?

Los van bovengenoemd bezwaar, is het maar zeer de vraag of het wetsvoorstel de toets aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kan doorstaan. Neem artikel 5 EVRM. In dit artikel is het recht op vrijheid en veiligheid van personen neergelegd. Een voorbeeld van een van de – overigens niet limitatief – genoemde gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende voorwaarden die een rechter zou kunnen opleggen, is de opname in een zorginstelling. Gezien de jurisprudentie van het EHRM is het maar zeer de vraag of deze maatregel wel zomaar kan worden opgelegd.

Het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM komt met het huidige wetsvoorstel ook in gevaar aangezien volgens dit beginsel ten tijde van het plegen van een strafbaar feit de strafbaarstelling en de straf waarmee het delict is bedreigd, wettelijk moet zijn vastgesteld. Als iemand door de rechter een gevangenisstraf krijgt opgelegd met een eventueel daarbij behorende maatregel, dan weet hij onder het nieuwe wetsvoorstel niet meer wanneer hij daadwerkelijk in vrijheid en zonder toezicht van de overheid kan gaan leven. Eisen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid komen hiermee in het geding. Ook ontbreekt overgangsrecht in het wetsvoorstel. Dit betekent dat bij inwerkingtreding van het wetsvoorstel ook de proeftijd van reeds lopende voorwaardelijke invrijheidstellingen zou kunnen worden verlengd.

Daarnaast voorziet het wetsvoorstel ook in de mogelijkheid om in de gevallen waarin recidive niet aan de orde is, maar het gaat om een persoon die ernstig belastend gedrag tegen slachtoffers of getuigen zou kunnen gaan vertonen, zonder dat dit overigens strafbaar gedrag is, een maatregel op te leggen. De vraag hierbij is wat de proportionaliteit is tussen het te beschermen belang en de vrijheidsbeperkende maatregelen.

Het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Het is te hopen dat de Kamerleden kritisch zullen zijn op het wetsvoorstel en de aangevoerde kritieken vanuit onder andere de advocatuur ter harte zullen nemen.