Column: Voedselveiligheid en ongelijke bestraffing

Door Lauren Dallau (senior inspecteur/jurist bij de Inlichtingen- en –Opsporingsdienst van de NVWA). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. 

Afgelopen september is in Amerika 28 jaar cel opgelegd voor het willens en wetens verhandelen van met salmonella besmette producten, de zwaarste straf ooit in een voedselveiligheidsschandaal[1]. Ook in Nederland zijn voedselveiligheidsschandalen geen onbekend fenomeen. Zo kennen we onder andere de paardenvleesaffaire[2] en de fraude met bio-eieren[3]. In 2014 is ook een rapport van de Onderzoeksraad voor veiligheid uitgekomen, Risico’s in de Vleesketen[4], waarin verschillende aanbevelingen gedaan zijn. Er is dus een hoop aan de hand met voedselveiligheid. Gelukkig is hier steeds meer politieke aandacht voor, zo zijn in april de bestuurlijke boetes voor het overtreden van de Warenwet verhoogd[5] en heeft Staatssecretaris Dijksma afgelopen maand maatregelen aangekondigd om het toezicht in de vleesindustrie te versterken[6]. Maar hoe zit het met de hoogte van de straffen in het (economisch) strafrecht?

Voedselveiligheid wordt in Europa onder andere gereguleerd door de General Food Law ofwel de Algemene Levensmiddelen Verordening (EU) nr. 178/2002 (ALV). In deze verordening staan algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. In de overwegingen is te lezen dat het noodzakelijk is alle aspecten van de voedselproductieketen als een geheel te beschouwen, vanaf de productie van diervoeders tot en met het verkopen en verstrekken van voedsel aan de consument, om de voedselveiligheid te borgen. De Nederlandse wetgever heeft er echter voor gekozen de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de ALV bij twee verschillende ministeries te beleggen. De implementatie van de verordening in de Wet Dieren valt onder het Ministerie van Economische Zaken en die in de Warenwet onder het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De wetten zien dan ook op andere belangen, de Wet Dieren op de bescherming van diergezondheid en het bevorderen van de afzet en de kwaliteit van dierlijke producten en de Warenwet op de volksgezondheid, eerlijke handel en goede voorlichting (etikettering). Beide wetten hebben echter bijbehorende besluiten en regelingen die gedragingen verbieden die zien op de voedselveiligheid zoals bijvoorbeeld artikel 14 van de ALV, het verbod op het in de handel brengen van onveilige levensmiddelen. Maar wanneer leg je nou overtreding van de Wet Dieren ten laste en wanneer de Warenwet?

Overtreding van artikel 14 van de ALV is opgenomen in de Regeling Dierlijke Producten. In artikel 2.2 van deze regeling is het toepassingsbereik aangegeven. Dit hangt af van het soort levensmiddelenbedrijf. Bedrijven zoals bedoeld in sectie I tot en met IV van bijlage III bij verordening (EG) nr. 853/2004 vallen onder deze regeling. Dit zijn bedrijven zoals slachterijen, uitsnijderijen, koel- en –vrieshuizen en houden zich voornamelijk bezig met ‘vers vlees’. Ter illustratie, het in de handel brengen van een lapje ‘vers vlees’ dat is afgesneden van het karkas in een slachterij valt onder de Wet Dieren. Als dit stukje ‘vers vlees’ vervolgens als worstje verkocht wordt door de supermarkt – een bedrijf dat niet valt onder voornoemd toepassingsbereik van de Regeling Dierlijke Producten – dan is de Wet Dieren niet meer van toepassing. Omdat het worstje een ‘vleesproduct’ is geworden valt dit onder de definitie van eet- en –drinkwaren zoals bedoeld in de Warenwet.

Het voorgaande heeft verregaande consequenties voor de op te leggen straf. Beide wetten zijn namelijk gesanctioneerd via de Wet op de Economische Delicten (WED), maar kennen een verschillende strafbedreiging. Overtreding van de Wet Dieren is een misdrijf (mits opzettelijk gepleegd), met een maximale gevangenisstraf van maar liefst zes jaren, terwijl in strijd handelen met de Warenwet een overtreding is waarop maximaal zes maanden gevangenisstraf staat. Ter illustratie, de verkoop door de slachterij aan de supermarkt is dus een misdrijf met de mogelijkheid van vele jaren gevangenisstraf, de verkoop door de supermarkt aan de consument is een overtreding met het risico van slechts enkele maanden gevangenisstraf.

Hiermee is door de Nederlandse wetgever een knip gemaakt in de handhaving van de voedselveiligheid. Dit betekent dat in dezelfde voedselproductieketen, waarvan Europa heeft gezegd dat het beschouwd moet worden als één geheel, dezelfde overtredingen – weliswaar op andere momenten in de keten - verschillend bestraft worden. Zoals in de inleiding al is vermeld is het bestuursrechtelijke kader afgelopen jaar aangescherpt, maar wanneer is het strafrechtelijk kader aan de beurt? Zou dit niet weer een amendement in de maak moeten zijn?

[1] https://www.washingtonpost.com/national/health-science/a-life-sentence-for-shipping-tainted-peanuts-victims-families-say-yes/2015/09/19/e844a314-5bf1-11e5-8e9e-dce8a2a2a679_story.html

[2] https://www.nvwa.nl/onderwerpen/meest-bezocht-a-z/dossier/jaarverslag-2013/voedselfraude/de- paardenvleesaffaire

[3] http://www.eenvandaag.nl/binnenland/44907/nederland_spil_in_fraude_met_bio_eieren

[4] http://www.onderzoeksraad.nl/uploads/phase-docs/559/0257ce30ca1drisico-s-vleesketen-nl-web.pdf

[5] http://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/plenaire_verslagen/kamer_in_het_kort/hogere-boetes-bij-overtreding- warenwet

[6] http://www.nu.nl/politiek/4146701/vleeskeuring-weer-taak-van-overheid.html

Column: Van Weerelt en de civiele dwangsom, (nog) een lange weg te gaan!

Door Andrea Faber (BeuneFaber Advocaten-Belastingkundigen)

De informatieplicht versus het zwijgrecht. Hoewel volgens sommigen een gelopen race na de uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens in de zaak Van Weerelt versus Nederland[1], lijkt, in mijn ogen, ten aanzien van dit vraagstuk maar geen definitief uitsluitsel te komen. Voor mij is het een uitspraak van de categorie dat meer vragen oproept dan het (mede gelet op de niet-ontvankelijkverklaring) beantwoordt.

In 2008 belandde een CD-Rom met de namen van begunstigden van Liechtensteinse Stiftungen in de handen van de Duitse fiscus. Voor zover het inwoners van Nederland betrof werden de gegevens door het Finanzamt aan de Nederlandse belastingdienst verstrekt. Belanghebbende was begunstigde van een Liechtensteinse Stiftung tot deze Stiftung op 3 november 2000 werd geliquideerd. In 2009 stuurde de Inspecteur belanghebbende een brief met daarin onder meer het verzoek informatie te verstrekken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de Stiftung. Belanghebbende ontkende zijn betrokkenheid niet maar antwoordde dat hij geen documenten meer van de Stiftung had en dat hij alleen maar ruwe herinneringen had. De Inspecteur vond dit niet geloofwaardig en legde ambtshalve aanslagen met 100% vergrijpboeten op. Tegen deze aanslagen en boetes werd bezwaar ingesteld. Op het moment dat het Europees Hof dit arrest wees stonden deze aanslagen nog niet onherroepelijk vast.

Kort na de oplegging van de aanslagen spande de Belastingdienst een kort geding aan tegen belanghebbende met als doel belanghebbende informatie te doen laten verstrekken op straffe van een dwangsom, gevolgd door (een) informatiebeschikking(en). De voorzieningenrechter kende het verzoek van de Belastingdienst toe. Uiteindelijk heeft dat geleid tot het arrest d.d. 12 juli 2013[2] waarin de Hoge Raad oordeelde dat de Belastingdienst een belastingplichtige ook langs de civiele weg kan opdragen te voldoen aan de informatieplicht van artikel 47 AWR op straffe van een dwangsom, ongeacht of het wilsonafhankelijk dan wel wilsafhankelijk materiaal betreft. Ingeval van wilsafhankelijk materiaal echter onder de voorwaarde dat het materiaal alleen wordt gebruikt voor de belastingheffing en dus niet voor strafrechtelijke vervolging dan wel beboeting.

Verzoek aan het EHRM

Daarop besloot belanghebbende de zaak aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) voor te leggen. Die klacht luidde dat de verplichting informatie te verstrekken op straffe van een dwangsom terwijl de belastingdienst al substantiële boetes had opgelegd, in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Subsidiair klaagde belanghebbende over het feit dat er geen wettelijke waarborgen bestaan tegen het gebruik van informatie dat op deze wijze is verkregen. Het antwoord van het Hof was echter kort: beide klachten werden niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op de belangen (en niet alleen die van belanghebbende) een zeer teleurstellende uitspraak.

Ten aanzien van de primaire klacht oordeelde het Hof dat de Belastingdienst bevoegd was in het kader van de belastingheffing informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze kon worden verkregen dan van belanghebbende zelf. Van een onherroepelijk oordeel ten aanzien van enige “criminal charge” in de vorm van boetes dan wel van strafrechtelijke vervolging, was echter in onderhavig geval nog geen sprake. Voorts was er voor het Hof geen reden aan te nemen dat in toekomstige procedures niet aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM zou worden voldaan. Onder deze omstandigheden zijn de arresten J.B., Shannon en Chambaz niet van toepassing, aldus het Hof.

Ten aanzien van de subsidiaire klacht was het Hof kort. Volgens het Hof had de Hoge Raad deze lacune in de wet erkend en daarop een regel in het leven geroepen die kan doorgaan als wettelijke waarborg. Voorts zag het Hof niet in dat de rechten van belanghebbende die voortvloeien uit het EVRM, niet adequaat werden beschermd. Er was namelijk nog geen sprake van een onherroepelijke uitspraak ten aanzien van het gebruik van onder dwang verkregen informatie van belanghebbende dat als basis voor de vaststelling van de “criminal charge” heeft gediend.

Om kort te gaan, belanghebbende heeft volgens het Hof in dit stadium van de procedure nog niets “tastbaars” in de zin van een definitieve uitspraak die belanghebbende treft in zijn grondrechten en mitsdien geen belang dat noopt tot een uitspraak van het Hof op de door belanghebbende aangedragen gronden. Het is spijtig dat het Hof tot dit oordeel is gekomen, aangezien de beantwoording van de voorgelegde vragen menig fiscaal geëngageerd persoon bezig houdt. Het is dan ook slechts een kwestie van tijd voordat deze vraag opnieuw aan het Hof wordt voorgelegd en er wel duidelijkheid wordt c.q. zal moeten worden geschapen. Zowel de uitspraak van de Hoge Raad als die van het Hof laten immers voldoende ruimte voor discussie.

Heffingsbelang

In de uitspraak herhaalt het Hof dat de Belastingdienst bevoegd is informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze dan van belanghebbende verkregen kan worden, “for the purpose of levying taxes and interest in accordance with the applicable tax legislation”. De gevraagde gegevens moeten dus van belang zijn voor de belastingheffing ingevolge de betreffende belastingwetten. Oftewel, er moet een heffingsbelang zijn. Artikel 47 AWR schrijft immers enkel voor dat desgevraagd de gegevens en inlichtingen verstrekt dienen te worden “welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. In mijn ogen staat niet zonder meer vast dat dat ten aanzien van de documenten van de Stiftung het geval is. Immers heeft het stichtingsbestuur zèlf bepaald dat niet wordt voldaan aan het informatieverzoek vanwege de schending van de geheimhoudingsplicht. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat bij oprichting van de Stiftung alle beheersrechten zijn overgedragen aan het stichtingsbestuur. Was dat niet het geval geweest, dan had belanghebbende immers het stichtingsbestuur opdracht kunnen geven de stukken te verstrekken. En als sprake is van overdracht van alle beheersbevoegdheden ten aanzien van vermogen aan een derde partij, kan worden gesproken van een volledig afgescheiden vermogen. Het staat naar mijn mening dus ook niet zonder meer vast dat er een heffingsbelang is. Overigens, uit de arresten van de Hoge Raad d.d. 12 juli 2013 en 24 april jl.[3] kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van mening is dat er een heffingsbelang moet zijn. Immers verwijst de Hoge Raad naar artikel 47 AWR, waarin het heffingsbelang is geïncorporeerd, en concludeert dat de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. De Staat moet alleen wel aannemelijk te maken dat de betrokkene de gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Het kort geding mag dus niet worden gebruikt als ‘fishing expedition’.

Interessant is vervolgens de vraag welke rechter het heffingsbelang moet beoordelen: de rechter die de verplichting oplegt om de stukken te verstrekken onder last van een dwangsom, de rechter in het executiegeschil, de belastingrechter of misschien wel de strafrechter? Ik heb niet de indruk dat de voorzieningenrechter deze toets überhaupt aanlegt, hetgeen op zijn minst mag worden verwacht gelet op de impact van een beslissing gegevens te verstrekken op straffe van een hoge dwangsom. De vraag is echter of de voorzieningenrechter c.q. civiele rechter voor het bepalen van het heffingsbelang voldoende “fiscaal is uitgerust”. Hoewel mogelijk in mindere mate, geldt dat ook voor de strafrechter. Waarbij overigens opgemerkt wordt dat het heffingsbelang, dat mijns inziens in elke stand van het geding getoetst dient te worden, uiteraard verder gaat dan alleen het materiële belang.

Hebben we de vraag van het heffingsbelang gehad, dan dient zich, zoals gebruikelijk, weer een nieuwe vraag aan. Zo heeft de Inspecteur in de zaak van belanghebbende ook informatiebeschikkingen uitgevaardigd. Zou definitief vast komen te staan dat er een heffingsbelang is en dat belanghebbende gehouden is de dwangsommen te voldoen omdat hij niet aan artikel 47 AWR heeft voldaan, en de belastingrechter stelt eveneens vervolgens vast dat niet is voldaan aan de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR met omkering van de bewijslast als gevolg, zou men zich kunnen afvragen of dit in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De vraag is dan of de dwangsom als boete in de zin van artikel 6 EVRM kwalificeert. Evenmin een eenduidig te beantwoorden vraag, gelet op het feit dat het Hof de dwangsom als “penalty payments” betitelt. Kortom, de strijd is nog lang niet gestreden. Er is nog een lange weg te gaan!

[1] EHRM d.d. 9 juli 2015, Van Weerelt vs. De Nederlandse Staat, nr. 784/14

[2] Hoge Raad 12 juli 2013, 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640

[3] Daaronder Hoge Raad d.d. 24 april 2015, nr. 14/02414, ECLI:NL:HR:2015:1129.

Column: De Staat in het beklaagdenbankje?

Door Veronique Jorna (werkzaam als secretaris bij het Openbaar Ministerie). Deze column is geschreven op persoonlijke titel.

Op 27 oktober 2015 vindt in de Eerste Kamer de plenaire behandeling plaats van het Wetsvoorstel van de leden Recourt, Oskam en Segers inzake ‘het opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van de publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers’.[1] Dit wetsvoorstel beoogt de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen op te heffen. De wenselijkheid van dit wetsvoorstel laat ik in dit column buiten beschouwing omdat deze discussie uitgebreid in de vakliteratuur is gevoerd.[2] In deze column beperk ik mij tot de verschillende controlemechanismen waaraan de Staat is blootgesteld en de onderlinge verhouding daartussen. Alvorens het wetsvoorstel te bespreken, licht ik eerst de huidige situatie toe.

Naar huidig recht kan een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 51 Sr. De Hoge Raad heeft de publiekrechtelijke rechtspersonen in het Volkel-arrest gevrijwaard van een dergelijke aansprakelijkheid in de vorm van strafrechtelijke immuniteit. Ten aanzien van decentrale overheden is strafrechtelijke immuniteit van toepassing voor zover de gewraakte gedraging een exclusieve bestuurstaak betreft die naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.[3]

De voornaamste aanleiding voor het indienen van dit wetsvoorstel is de maatschappelijke normbevestiging, gelet op de voorbeeldfunctie van de overheid, namelijk dat “[e]en overheid die burgers aanspreekt op hun verantwoordelijkheden, […] dat alleen [kan] doen als zij zelf ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor haar handelen of het nalaten daarvan”.[4] De indieners van voornoemd wetsvoorstel ervaren de afwezigheid van een mogelijkheid om publiekrechtelijke rechtspersonen (centrale overheden) strafrechtelijk aansprakelijk te stellen als een lacune in het recht. De wetsvoorstellers benadrukken dat geen enkele regeling aan het rechtsgevoel van eenieder tegemoet kan komen. Maar de situatie waarin zelfs niet tot een strafrechtelijk onderzoek, met betrekking tot vervolging van bepaalde overheden, kan worden overgegaan achten zij onbevredigend. De wetsvoorstellers refereren daarbij aan de vuurwerkramp in Enschede en de brand in Volendam.[5]

Bij de aanvaarding van het wetsvoorstel, kan de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de Staat worden behaald door art. 51 Sr (nieuw). Aan deze bepaling wordt een extra lid toegevoegd waarmee publiekrechtelijke rechtspersonen op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar worden en komt daarmee een einde aan de strafrechtelijke immuniteit van de Staat.

3. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar.

Tegelijkertijd wordt in art. 42 Sr een nieuwe strafuitsluitingsgrond opgenomen, die ertoe strekt dat een ambtenaar of een publiekrechtelijke rechtspersoon die een strafbaar feit begaat, welke redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak, niet strafbaar is.

1. Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen.

Deze strafuitsluitingsgrond benadrukt de bijzondere positie van de publiekrechtelijke rechtspersoon. De overheid behartigt immers als publiekrechtelijke rechtspersoon het algemeen belang, waarbij het algemeen belang in bepaalde situaties kan vorderen dat bepaalde strafbare feiten worden gepleegd.

Dit brengt mij op de andere controlemechanismen die tevens zien op het handelen van de overheid, namelijk de civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en politieke verantwoordingmechanismen. Hoe verhouden deze zich tot de, bij aanvaarding van het wetsvoorstel, strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid? Het primaat dient volgens de indieners te (blijven) liggen bij het politiek en bestuurlijk optreden. De Minister van Veiligheid en Justitie onderschrijft dat in zijn reactie op het wetsvoorstel. Hij geeft aan dat bewindspersonen of bestuurders ter verantwoording kunnen worden geroepen in het parlement voor hun beleid en de wijze waarop zij hieraan uitvoering hebben gegeven, hetgeen kan leiden tot verregaande politieke consequenties. Daarbij zijn normbevestiging en de morele legitimatie volgens de minister “bij uitstek” doelen van deze democratische verantwoording.[6]

De civielrechtelijke wijze van controle op de overheid is erg in opspraak. De Rechtbank Den Haag heeft op 24 juni jl. in haar uitspraak in de Klimaat-zaak besloten dat de Staat zich meer dient in te spannen om de uitstoot van broeikasgassen in Nederland te verminderen. De rechtbank acht zichzelf bevoegd, omdat “[h]et […] een wezenlijk kenmerk van de rechtsstaat [is]dat ook het handelen van (zelfstandig democratisch gelegitimeerde en gecontroleerde) politieke organen, zoals de regering en de volksvertegenwoordiging, kan –en soms zelfs moet – worden beoordeeld door de van de organen onafhankelijke rechter”.[7] Tegen deze uitspraak is door de Staat hoger beroep ingesteld. Dit is een interessante ontwikkeling omdat hiermee het thans bestaande evenwicht der machten verschuift.

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, komt er een controlemogelijkheid bij voor het handelen van de Staat. Interessant is daarbij de onderlinge verhouding tussen deze mechanismen. Bijvoorbeeld het niet beperken van de uitstoot van broeikasgassen kan onder omstandigheden immers gezien worden als een vorm van milieuvervuiling (art. 173b Sr) waarvoor wellicht de Staat ook strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Anderzijds kan de minister worden opgeroepen om hierover verantwoording af te leggen in het parlement en kan de Staat civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 6:162 BW. Deze voorbeelden laten zien dat er al diverse controlemechanismen bestaan voor strafrechtelijk sanctioneren van gedragingen van publiekrechtelijke rechtspersonen.

Afsluitend, voor een balans in de maatschappij is een kritische houding naar de overheid goed. Er zal daarbij echter steeds gezocht moeten worden naar de meest effectieve wijze van verantwoording dat het beste past bij de onderliggende problematiek, waarbij het strafrecht in beginsel als ultimum remedium dient te blijven gelden.

[1] Kamerstukken I, 2012/13, 30 538, A.

[2] Zie o.a. T. Spronken, ‘Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart?’, NJB 2013/1343, afl. 22, p. 1439; M.M. Kuyp, ‘De Staat onfeilbaar? De toekomst onpeilbaar’, Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in Praktijk, nr. 1 september 2013; R. Rijnhout e.a., ‘Strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid als wegbeheerder bij dodelijke ongevallen; de zaak Stichtse Vecht’, Themis 2014, nr.1.

[3] HR 25 januari 1994, NJ 1994/598 (Volkel). De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat “voor de handelingen van de Staat zijn ministers en staatssecretarissen in het algemeen verantwoording schuldig aan de Staten-Generaal” en HR 6 januari 1998, NJ 1998/367 (Pikmeer II).

[4] Kamerstukken II, 2005/06, 30 538, p. 1

[5] Kamerstukken II, 2005/06, 30 538, p. 2.

[6] Brief aan de Eerste Kamer d.d. 20 mei 2015 van de Minister van Veiligheid en Justitie.

[7] Rechtbank Den Haag, 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Klimaat-zaak).

Column: Zwartspaarders met rekening in Zwitserland voelen de druk toenemen

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

De Nederlandse fiscus vraagt aan Zwitserse banken informatie over (bijna) alle Nederlandse zwartspaarders. Nu zijn zogenaamde ‘groepsvragen’ gesteld aan de UBS. Zelfs als die vragen te ruim zijn gesteld en Zwitserland ze daarom niet gaat beantwoorden, bestaat een risico dat informatie over de zwartspaarder via een omweg toch op het bordje van de fiscus terecht komt. Van buitenlandse (niet Zwitserse) spaarders kunnen namelijk naam en toenaam in het Bundesblatt worden gepubliceerd. Is er dan echt geen andere uitweg meer mogelijk dan zo snel mogelijk alsnog inkeren?

Fiscus vraagt informatie aan Zwitserland en dreigt zwartspaarders

De Nederlandse Belastingdienst heeft over een grote groep spaarders aan de Zwitserse UBS informatie gevraagd. De Belastingdienst weet niet over wie het gaat. De gevraagde informatie betreft iedereen die meer dan €1.500 heeft of heeft gehad. Dat is dus extreem ruim en ruikt naar een fishing expeditie: te vaag. Nederland baseert dit verzoek op een Verdrag met Zwitserland over fiscale gegevensuitwisseling uit 2011. Maar in dat verdrag is niets over groepsverzoeken geregeld.

Op basis van het Verdrag kan informatie over met name genoemde personen worden verkregen over banksaldi vanaf 1 maart 2010. Nederland stelt bijvoorbeeld vragen op basis van informatie uit FIOD-onderzoek naar betalingen met buitenlandse bankkaarten (‘zwarte’ creditcards en debetcards). Dit kan bovendien leiden tot een witwasvervolging en vergaande voordeelsontneming.

De fiscus dreigt dat wie niet alsnog zichzelf ‘vrijwillig’ meldt, een boete van 300% boven het hoofd hangt. Zolang de naam van een individuele zwartspaarder nog niet bij de Belastingdienst bekend is - althans hij of zij dat nog niet hoeft te weten – is in principe inkeer nog mogelijk.

Mag dat?

Maar mag Nederland deze informatie (verdragsrechtelijk) wel vragen? In 2014 is het met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2013 op grond van de Zwitserse wet over ‘internationale Amtshilfe in Steuersachen’ mogelijk voor buitenlandse fiscale autoriteiten om een ‘groepsverzoek’ te doen aan Zwitserse banken. Een nadere Zwitserse regeling bepaalt dat het wel om een ‘gedetailleerd omschreven’ groep moet gaan. Daarvóór was alleen een individueel informatieverzoek mogelijk over geïdentificeerde personen. Qua periode zou de als ‘groepsverzoek’ gevraagde informatie dus kunnen worden verstrekt.

Een groepsverzoek zou dan echter wel in ieder geval de volgende informatie moeten bevatten:

• een gedetailleerde beschrijving van de groep;
• een gedetailleerde beschrijving van de feiten en omstandigheden op basis waarvan het verzoek wordt gedaan;
• een duidelijke en bewijsbare veronderstelling dat de spaarders binnen de groep hun vermogen niet in hun Nederlandse belastingaangifte hebben opgegeven.

Geldt niet voor Nederland

Hoewel de Zwitserse wet het dus mogelijk maakt om groepsverzoeken te doen, is dit niet mogelijk op basis van het verdrag met Nederland. In dat verdrag is uitsluitend nog geregeld dat individuele informatieverzoeken kunnen worden gedaan. Een nieuw verdrag of aanvullend protocol van ná Zwitserse wetswijziging is niet gesloten. Pas na invoering, vermoedelijk per 2018, van de overeenkomst tussen Zwitserland en de Europese Unie, gaat de nieuwe mogelijkheid om groepsverzoeken ook voor Nederland gelden. 

Vissen mag niet

Zwitserland hoeft informatie niet te verstrekken als het verzoek te ruim is en daarom als ‘hengelen’ (fishing) wordt aangemerkt. De Zwitserse wet bepaalt uitdrukkelijk dat een informatieverzoek dat fishing inhoudt (‘Beweisausforschung’) niet wordt ingewilligd. Vissend ontvangt de Nederlandse fiscus dus geen informatie.

Maar waar ligt de grens tussen een ‘groepsverzoek’ en vissen? Voor het antwoord daarop kan worden gekeken waar Nederland – op dit moment – verdragsrechtelijk recht op heeft:

• wel op informatie op verzoek,
• niet op spontane informatieuitwisseling.

Als het verzoek zodanig ruim wordt geformuleerd dat eigenlijk wordt gevraagd: geef ons ‘spontaan’ gegevens over alle Nederlandse zwartspaarders, dan is een grens bereikt.

De door Nederland gevraagde informatie is zodanig breed dat – als een groepsverzoek wel mogelijk was geweest – dit zou moeten afstuiten op het visverbod. Nederland vraagt informatie over iedereen die:

• een rekening had bij de UBS;
• ergens in de jaren 2013-2014 meer dan € 1.500 op zijn rekening heeft gehad;
• in Nederland woonde;
• een brief heeft gehad van de UBS met de mededeling dat de rekening gesloten zal worden tenzij het vermogen netjes is opgegeven;
• en daarop niet heeft gereageerd.

Oftewel: alle resterende zwartspaarders.

Publicatie in Zwitserse staatsblad dreigt?

De UBS heeft zijn rekeninghouders eerst zelf benaderd. De Belastingdienst wacht die informatie af. De Zwitserse overheid heeft vervolgens besloten dat die procedure openbaar moet worden gemaakt: dat kan leiden tot het met naam en toenaam vermelden van de individuele Nederlandse spaarders in de Zwitserse staatsblad (Bundesblatt). Dat zou niet voor het eerst zijn.

De Zwitserse autoriteiten hebben nu de spaarders geïnformeerd dat over hen informatie is gevraagd. Spaarders kunnen met een formuliertje ermee instemmen dat de gegevens over hen aan de Nederlandse Belastingdienst wordt verstrekt.

Catch-22?

Publicatie is zogenaamd niet bedoeld om mensen te plagen, maar om de betrokkenen in staat te stellen bezwaar te maken tegen informatieverstrekking aan Nederland. Dat is onnodig voor degenen van wie het adres bekend is. Wie niet in Zwitserland woont kan via publicatie in het Bundesblatt erop gewezen worden dat hij of zij bezwaar kan maken tegen informatieverstrekking. Maar dan weet ook de Nederlandse fiscus met naam en toenaam om wie het gaat.

Die publicatie in het Bundesblatt zal echter alleen plaatsvinden als de zwartspaarder én geen gemachtigde heeft in Zwitserland, én bovendien niet op andere manier niet bereikt kan worden door de Zwitserse autoriteiten. De betreffende zwartspaarders hebben een brief gehad van de UBS, dus kennelijk zijn ze in ieder geval voor de UBS vindbaar. De UBS vraagt ze hierin om alsnog een gemachtigde te kiezen of een actueel adres in Zwitserland door te geven. Dit zal een risico op publicatie uitsluiten. De UBS waarschuwt dat als niet op zijn brief wordt gereageerd, rekening moet worden gehouden met publicatie ‘op anonieme basis’.

Alleen uitstel, geen afstel

De UBS zou ontkennen dat het zwartspaarders gaat verklikken aan de fiscus. Wie niets doet, zal ‘alleen maar’ zijn rekening opgeheven zien per eind 2015: dan raakt de spaarder zijn geld kwijt.

De Europese Unie en Zwitserland hebben bovendien in mei van dit jaar een overeenkomst gesloten over het automatisch uitwisseling uiterlijk per 2018. Zwitserland gaat vanaf dan automatisch, dus zonder verzoek, gegevens uitwisselen over spaarders. Deze afspraken gaan volgens de huidige stand van zaken tot één jaar terug. De informatie die in dat kader gaat worden uitgewisseld gaat dus over de periode vanaf 2017. Als de rekening er in 2017 nog steeds is, dan ligt die informatie in ieder geval alsnog bij de Nederlandse Belastingdienst ‘op straat’.

De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt. Het risico van openbare publicatie in het Bundesblatt is misschien wel groter maar kan worden voorkomen door tijdig een gemachtigde in Zwitserland aan te wijzen. Maar uiteindelijk zal Zwitserland vanaf in ieder geval 2017 automatisch gegevens gaan uitwisselen en lijkt op termijn inkeer - of ontdekking door de fiscus - onontkoombaar. 

Column: Naming & shaming in het strafrecht en in het bestuurs(straf)recht: van kwaad tot erger (tot absoluut absurd)!

Door mr. H.M.G. (Heleen) Peters (Guarda Advocaten)

Wie kent het niet? En wie ergert zich niet even vaak aan de (achteraf) onjuiste weergave van feiten en achtergronden? In het strafrecht is het een bekend gegeven dat de media aandacht besteed aan strafzaken. Het NOS-journaal besteedt aandacht aan grote strafzaken, terwijl de lokale media ook over minder grote zaken spannende verhalen kan schrijven. Teneinde de verdachte of dader toch nog een beetje privacy te gunnen, is de afspraak met en tussen journalisten o.a. dat er geen achternamen worden genoemd en dat ook de overige informatie niet te specifiek is.

Hoewel zo aan de ene kant wordt getracht om de privacy van de verdachte of dader te beschermen, zijn er aan de andere kant steeds meer ontwikkelingen die het tegenovergestelde bewerkstelligen. Denk hierbij aan het tonen van foto’s/camerabeelden op internet of TV (Opsporing verzocht), aan de toenemende mogelijkheden voor de pers tijdens zittingen en aan de meer en uitgebreidere persberichten vanuit het OM. Dat er steeds meer mag, althans (oogluikend) wordt toegestaan, althans er geen sancties (ex art. 359a Sv) volgen op creatieve / onterecht toegepaste opsporingsmethoden, waardoor de privacy van cliënten (en soms zelfs van diens advocaten) onder een steeds grotere druk komt te staan, blijkt natuurlijk niet alleen uit het toenemende gebruik (of misbruik) van de media. Het hele wel en wee en de daarmee gepaard gaande frustraties gaan deze column te buiten. Toegespitst zal worden op de hiervoor omschreven en andere vormen van naming & shaming.

Conclusie mag, met betrekking tot het strafrecht, zijn dat naming & shaming bestaat en steeds grotere vormen aanneemt. Het OM beslist steeds vaker om foto’s te tonen, terwijl de pers heeft ontdekt dat ‘misdaad’ goed verkoopt. Met naming & shaming doel ik dan aldus op het gebruik van of de berichtgevingen over verschillende strafzaken in de media, zowel voor, tijdens als na de strafzaak. Hoewel het door cliënten wel vaak zo wordt ervaren, is het geen (bijkomende) straf die door de rechter kan worden opgelegd. Openbaarheid en daarmee vaak openbaarmaking, met inachtneming van bepaalde privacy-afspraken, is in het (volwassene)strafrecht immer het uitgangspunt. In het geval dat een verdachte ‘publiekelijk reeds veroordeeld is’, kan een strafrechter daarmee bij het bepalen van de strafmaat of – modaliteit rekening houden. In dit geval wordt de geleden privacyschade dus verdisconteerd in de straf. Indien een zaak die de nodige media-aandacht heeft gehad, eindigt zonder de oplegging van een straf of maatregel, kan de ex-verdachte ex art. 89 jo 90 (i.c.m. art. 591a) Sv verzoeken om een schadevergoeding, waarbij rekening wordt gehouden met de geleden extra/immateriële schade, welke soms in de toepassing van een bepaalde correctiefactor tot uitdrukking komt. In dat geval wordt (o.a.) de geleden privacyschade dus uitgedrukt in geld.

In het bestuurs(straf)recht is dat echter nogal anders en neemt de naming & shaming, zo zou je kunnen zeggen, absurde vormen aan. En daar komt nog eens bij dat het bestuursrecht amper mogelijkheden tot schadevergoeding of andere herstelmogelijkheden kent. Dus: wel naming & shaming, maar geen vergoeding indien daarmee achteraf een beetje te voortvarend blijkt mee te zijn omgegaan. Dat vraagt om moeilijkheden.

In het bestuursrecht gebeurt het steeds vaker dat rapporten of besluiten of voornemens daartoe actief openbaar worden gemaakt. In enkele bijzondere wetten[1] wordt deze naming & shaming expliciet geregeld. Indien de (bijzondere) wet geen expliciete bevoegdheid tot actieve openbaarmaking kent, kan dit recht worden ontleend aan de (algemene/generieke) Wet openbaarheid bestuur[2][3]. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2010 dat de artikelen 8 en 10 van de Wob een algemene grondslag bieden om sanctiebesluiten (in dat geval van de OPTA) volledig, met inbegrip van de namen van betrokkenen, te publiceren[4]. De Afdeling bevestigde met deze uitspraak haar eerdere uitspraak van 2006[5]. In de bestuurspraktijk is naming & shaming hiermee hoofdregel geworden. Slechts het verzoeken om een voorlopige voorziening, waarom binnen 10 dagen moet worden verzocht, kan hierin (tijdelijk) verandering brengen. Middels een dergelijke voorziening kan de rechter worden verzocht om publicatie tijdelijk te verbieden. De rechter zal hiertoe slechts overgaan indien hij reeds op dat moment verwacht dat het onderliggende besluit, wat men dus wil gaan namen & shamen, geen stand zal houden.[6] Deze situatie zal zich naar verwachting niet snel voordoen.[7]

Conclusie mag, met betrekking tot het bestuursrecht zijn, dat naming & shaming kan, en op basis van enkele bijzondere wetten zelfs moet. Dit gaat zover dat soms zelfs slechts het voornemen om een boetebesluit op te leggen al bekend wordt gemaakt, compleet met namen en rugnummers van de (vermeende) overtreder. Dus niets privacy! Maar het wordt nog erger. Immers, het bestuursrecht kent geen enkele vorm van herstelmogelijkheid, niet in de algemene wetten, maar ook niet in de bijzondere wetten. Er bestaat aldus niet iets vergelijkbaars met het strafrecht, inhoudende dat naming & shaming, afhankelijk van de situatie, kan leiden tot een aangepaste (hoogte van de) straf of tot schadevergoeding. En het gaat in sommige onderdelen van het bestuursrecht nóg verder. Zo is met de invoering van de ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen’ zelfs een expliciete wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van DNB en de AFM bewerkstelligd. Deze beperking geldt ook voor, achteraf ten onrechte, geleden naming & shaming-schade. Dat is nog eens macht: naming & shaming, zonder (financiële) risico’s. Dus geen tot weinig risico’s voor de overheid, terwijl de (extra) financiële risico’s voor de betreffende ondernemer (ook in verband met de extra ruchtbaarheid die het besluit door de naming & shaming krijgt) niet te overzien zijn.

De uitspraak van de Rechtbank te Breda[8], waarin de rechtbank heeft bepaald dat talloze boetes onterecht zijn opgelegd (en er dus ten onrechte is genamed & geshamed), geeft de burger (en de advocaat) moed en zou mijns inziens de politiek ervan moeten doordringen dat een bepaalde mate van terughoudendheid geen kwaad kan. Namen & shamen kan immers altijd nog, ook nadat een rechter een eindoordeel heeft gegeven! Dus waarom zo’n haast?

[1] Bijvoorbeeld in de Wet arbeid vreemdelingen, zie: Naming & shaming past de bestuursorganen niet’, ‘Met het schandpalen van bedrijven voegt de overheid leed toe buiten de rechter om, aldus Cees van de Sanden en Heleen Peters’, NRC, 1 augustus 2015. Er zijn vele andere bijzondere wetten te noemen, maar de Wav is een goed en recent voorbeeld.

[2] en dus niet in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu het actief openbaar maken en sich geen bestuurlijke sanctie ex artikel 5:2 Awb is. Zie verder noot 3.

[3] ‘De publieke schandpaal in het milieurecht’, ‘Een bespreking van de juridische mogelijkheden en beperkingen van naming and shaming in het milieurecht’, door mr. C.A.H. van de Sanden, in ‘Milieu en Recht’, aflevering 7, augustus 2011, p. 438 ev.

[4] ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319.

[5] ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329. Over de uitspraken van 2006 en 2010 is trouwens een hoop te doen. Velen zijn het er niet mee eens en vragen zich af hoe lang kan worden volgehouden dat een artikel uit de Wob een bedoelde grondslag kan bieden aan naming & shaming.

[6] Zie noot 1.

[7] Naming & shaming past de bestuursorganen niet’, ‘Met het schandpalen van bedrijven voegt de overheid leed toe buiten de rechter om, aldus Cees van de Sanden en Heleen Peters’, NRC, 1 augustus 2015.

[8] Rb Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, 24 juli 2015, JV 2015/272.