Arthur de Groot: ‘De bestrijding van fraude, een nieuwe aanpak met een centrale rol voor data intelligence en – analyse’

Voor TBS&H heeft Arthur de Groot, partner bij Deloitte Forensic & Dispute Services, zich laten inspireren om een artikel te schrijven over de aard en omvang van fraude, of liever financieel economische criminaliteit (FEC) in Nederland. Hij doet dit niet als criminoloog, maar als forensisch accountant aan wie gedurende de afgelopen 30 jaar vaak vragen zijn gesteld over de omvang van fraude. Vragen zoals: Neemt fraude toe in Nederland? Wordt er meer fraude opgespoord? Hoe groot is het probleem?

Hoewel hij nog doende is met het schrijven van het artikel, heeft hij al enkele conclusies gedeeld tijdens de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op maandag 12 mei jl.

De Groot vat de uitgangspunten voor zijn artikel als volgt samen:

• Omvang van Financieel Economische Criminaliteit is waarschijnlijk heel groot;
• Onderzoek toont wellicht alleen een topje van de ijsberg en is meer en meer gericht op inzicht in bestrijding van FEC;
• Betrouwbare concrete cijfers over de omvang (in euro’s) van FEC ontbreken;
• FEC is complexe en diverse materie, daarom is ook de bestrijding vaak complex;
• Huidige bestrijdingsmechanismen zijn vaak beproefd, maar lijken vanwege snel veranderende samenleving (new technology) voor toekomstige bestrijding van FEC achterhaald.

Deze uitgangspunten doen de vraag rijzen of het tijd is voor een nieuwe aanpak.

Het indirecte bewijs voor de bovengenoemde uitgangspunten bestaat uit de informatie die te halen is uit de vele onderzoeksrapporten en zogenaamde surveys in Nederland en daarbuiten; de trend die daaruit blijkt is, dat FEC in aard en omvang toeneemt. Dat geldt overigens ook voor de aantallen onderzoekers die publiek en privaat inmiddels werkzaam zijn in het FEC landschap. Ander bewijs is dat FEC in Nederland inmiddels de bestuurs- kamer heeft bereikt; fraude is een directe bedreiging voor de ‘brand’ en reputatie van een bedrijf. Een fraude incident kan, zo is de laatste jaren gebleken, tot een ware explosie van negatieve publiciteit leiden. Veel organisaties lijken onvoldoende voorbereid op fraude incidenten, niet in de laatste plaats omdat de communicatie vastloopt in een discussie over de vraag of er wel sprake is van niet toegestaan gedrag. Dat is tevens een van aspecten die betrouwbare informatie over de omvang van FEC belemmert. FEC, maar met name fraude, is een containerbegrip wat maakt dat over bepaalde gedragingen nogal eens verschillend wordt gedacht en geoordeeld.

 

Fraude is overigens niet iets van de laatste 30 jaar. Al enkele honderden jaren steekt fraude regelmatig de kop op. Zo is in de geschiedenisboeken zo te lezen dat Cornelis Musch, voormalig griffier van de Staten Generaal, in december 1650 op zijn sterfbed enkele tientallen ‘corruptiën en vuylig- heden’ bekende.

Het landschap van de bestrijding van FEC ziet er, net als de problematiek van het containerbegrip diffuus uit: steeds meer overheidsinstanties en toe- zichthouders zijn actief, de markt van private onderzoekers (accountants, advocaten, consultants, recherchebureaus) groeit onstuimig. De vraag komt dan op of al die inzet en aandacht voor de bestrijding van FEC wel zo effectief en efficiënt is. In tijden waar gesproken wordt van beheersing van criminaliteit (naast of in plaats van bestrijding) is het verstandig ook de kosten van onderzoek en opsporing kritisch te bekijken.

Binnen Deloitte is vorige maand gestart met een interessant project onder de naam State of the State. Het project tracht inzage te krijgen in:

• De omvang van Financieel Economische Criminaliteit;
• Trends in de aanpak van FEC;
• Of een efficiëntere aanpak van FEC, door middel van data-analytics, mogelijk is.

Inzake dit laatste punt heeft Deloitte het afgelopen jaar opvallende resultaten geboekt, kort samengevat:

De nieuwe aanpak van bestrijding van FEC betekent een sterke focus op data en intelligence

• Gebruik van “big data” binnen de intelligence kolom;
• Inzetten van innovatieve manieren voor analyse van “big data” om vroegtijdig FEC te detecteren en opsporing te faciliteren;
• Detectie door middel van inzet data-analytics: Risico profielen voor Financieel Economische Criminaliteit?
• Opsporing door middel van inzet data-analytics: “Track and Trace”?
• Versterking van horizontale samenwerking binnen de Financieel Economische Criminaliteitsketen
• Samenwerking en gegevensdeling tussen Politie, Bijzondere Opsporingsdiensten, Gemeenten, Belastingdienst etc.

In zijn artikel zal De Groot aandacht besteden aan enkele voorbeelden waardoor het gebruik van geavanceerde forensische  toepassingen en big data FEC in een vroegtijdig stadium kan signaleren en voorkomen, dan wel gedetecteerd en opgespoord. De kracht van deze nieuwe aanpak zit in de voorspellende waarde. Waar kan het volgende fraude incident worden ver- wacht? Dit kan blijken uit de enorme hoeveelheid data aanwezig én beschikbaar bij mens en organisatie. Deze nieuwe aanpak zou weleens het middel kunnen zijn om het monster van FEC, waarvan niemand weet hoe het er precies uitziet en hoe groot het is, aan te pakken.

Bekijk hier de bij de presentatie behorende slides van Arthur de Groot.

Dirk van Leeuwen: ‘Markttoezichthouders moeten via de Awb een algemene boetebevoegdheid krijgen ter zake van fraude’

Hoewel toezichthouders al over ruime bevoegdheden beschikken is Dirk van Leeuwen, promovendus en docent aan de UvA, van mening dat markt- toezichthouders[1] via de Awb een algemene boetebevoegdheid[2] moeten krijgen ter zake van fraude. Tijdens het evenement ter lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei jl. legde hij uit waarom.

De commune fraudebepalingen uit het strafrecht – oplichting, valsheid in geschrift en verduistering – spelen in de strafrechtelijke fraudebestrijding nog altijd een hoofdrol. Die hoofdrol is voor hen weggelegd omdat ze:

• als vangnet fungeren;
• flexibel van aard zijn;
• goed passen bij hetgeen civielrechtelijk geldt; en
• omdat de bepalingen als het ware in elkaar passen.

De vangnetfunctie is een gevolg van de omschrijving van de delicten. Zij zijn niet gekoppeld aan een bepaalde sector in de maatschappij of een specifieke handelswijze. Daarmee kunnen ze worden ingezet daar waar specifieke regelgeving ontbreekt. In de tweede plaats volgen de bestanddelen hetgeen gebruikelijk is in de maatschappij en dan specifiek in het handelsverkeer. Daarmee zijn zij flexibel van aard en vormen zij in abstracto een fijnmazig geheel aan normen. Het derde voordeel – de aansluiting bij het civiele recht – is iets lastiger. De hoofdregel bij oplichting en verduistering is dat civiele niet-nakoming in beginsel niet leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarvoor is altijd een element van bedrog of misleiding nodig. Niet-nakoming is dan kernvereiste, terwijl de ernst ervan de strafbaarheid en de strafwaardigheid bepaalt. Voorts geldt dat, afhankelijk van de aard van de frauduleuze handeling en het bewijs dat voorhanden is, verschillende bepalingen worden geselecteerd. Zo passen de fraudebepalingen in elkaar. We kunnen dus verschillende delen van het fraudeproces centraal stellen in de vervolging, al naar gelang de feiten en omstandigheden én hetgeen aan bewijs voorligt.

Maar waarom hebben we ze in het bestuursrecht nodig?

Van Leeuwen meent dat het oude idee – het bestuursrecht is bedoeld om het rechtsverkeer tussen burger en overheid te regelen – inmiddels is opgerekt. Bestuursorganen hielden zich vroeger met name bezig met naleving van regels die zagen op gedragingen van een enkele burger. Inmiddels is er een reeks aan bestuursorganen, meestal toezichthouders genoemd, die zich bezig houden met gedragingen tussen burgers in bijvoorbeeld de handel. Denk daarbij aan de Afm en de Acm. Door die uitbreiding van gedrag ván burgers naar gedrag tússen burgers is de aard van mogelijke overtredingen van wetgeving ook veranderd. De Afm heeft onder andere tot taak gekregen de marktintegriteit te waarborgen. Dat belang is maar zeer ten dele in geldende wetgeving concreet verankerd. Dat kan ook niet anders. Daar treedt immers het probleem van voorzienbaarheid op. De wetgever kan niet al het handelen dat de integriteit van de markt zal schaden, voorzien. Voorzienbaarheid is problematisch daar waar een bestuursorgaan de abstracte opdracht mee krijgt de marktintegriteit te waarborgen.

Hoewel die voorzienbaarheid een probleem is in bepaalde gebieden die onder bestuurlijk toezicht zijn komen te vallen, is de aard van de wetgeving die daarvoor geldt niet significant aangepast. We zien dat nog altijd wordt gewerkt met een grote hoeveelheid wetgeving die zeer gedetailleerd van aard is. Wanneer we spreken over fraude op markten, tussen burgers, is dat problematisch. Fraude kan immers zoveel vormen hebben dat gedetailleerde wetgeving juist voor enorme hiaten kan zorgen.

De commune fraudebepalingen zijn ideaal om te dienen als sluitstuk wanneer de onvoorzienbaarheid zo groot is en de regeling over het algemeen zo gedetailleerd. Dat is met name omdat de flexibiliteit van de bepalingen zo groot is en omdat zij reeds een vangnetfunctie vervullen. Daarmee kunnen zij een rol vervullen daar waar geen speciale regeling is getroffen. Het gaat dan met name om zaken die niet zijn voorzien terwijl inmiddels in de maatschappij een opvatting bestaat dat zulk handelen als frauduleus moet worden aangemerkt. Voorts biedt een algemene bepaling het voordeel dat de stimulans wordt weggenomen voor marktdeelnemers om gebruik te maken van ‘mazen in de wet’. De toezichthouder kan die gevallen dan eenvoudig zelf afdoen, zonder zijn toevlucht te hoeven zoeken tot de strafrechter.

De regeling kan in de Awb eenvoudig vorm krijgen. Een simpele verwijzing naar het Wetboek van Strafrecht zou voldoende zijn. Een enigszins vergelijkbare regeling bestaat immers al met betrekking tot het daderschap van de rechtspersoon. De boeteplafonds kunnen vervolgens gekoppeld worden aan de plafonds die in de specifieke sectoren reeds gelden. Het is overigens wel noodzakelijk om een strenge generalis/specialis-regeling op te nemen, aldus Van Leeuwen.

Dus noodzaak? Alleen als we marktintegriteit en eerlijke handel wérkelijk serieus willen nemen.

Klik hier voor de gehele voordracht van Dirk van Leeuwen tijdens de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei 2014.

---

[1] Met markttoezichthouders wordt gedoeld op bestuursorganen die een toezichtfunctie hebben gekregen. Die toezichtfunctie moet zich richten op eerlijke relaties tussen de deelnemers op de markt.

[2] Met een algemene boetebevoegdheid ter zake van fraude wordt bedoeld: de bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen voor oplichting, valsheid in geschrift en verduistering in het kader van de handelsrelaties waarop het toezicht van het betreffende orgaan zich richt.

Rogier Stijnen: 'Een vergelijking tussen de rol van de straf- en bestuursrechter'

Tijdens het evenement ter lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei jl. heeft Rogier Stijnen, senior stafjurist bij de Rechtbank Rotterdam, een bijdrage gehouden waarbij hij een vergelijking heeft gemaakt tussen de rol van de straf- en bestuursrechter wanneer het gaat om boetezaken. Hij stipte een viertal punten van vergelijking aan:

Een eerste punt van vergelijking betreft de inleiding van het geschil: de dagvaarding door het OM of het verzet tegen de strafbeschikking van het OM versus het bestuursbesluit. Is het nu zo dat de strafrechter beslist en de bestuursrechter toetst of ligt het wat genuanceerder?

Stijnen wijst erop dat bij de bestuursrechter een aantal ex nunc elementen spelen. Zo leert een recent fiscaal arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 dat toetsing van de boetehoogte plaats heeft aan de hand van de financiële omstandigheden van de overtreder ten tijde van de beoordeling door de bestuursrechter. Wel wordt van de belanghebbende dan verwacht dat hij inzage geeft in zijn financiële positie. Stijnen ziet hier weinig verschil met artikel 24 Sr. Ook daar wordt veelal met lijstjes gewerkt en wordt eerst bij een draagkrachtverweer uitdrukkelijk aandacht besteed aan de financiële positie van de verdachte. De bestuursrechter toetst voorts net als de strafrechter ambtshalve of er inmiddels is voorzien in meer gunstige wetgeving – de lex mitior. Verder zal de bestuursrechter bij overschrijding van de redelijke termijn de boete reeds om die reden matigen. Of dit laatste ambtshalve moet gebeuren is een punt waarover de hoogste bestuursrechters van mening verschillen. Dat zich meningsverschillen voordoen is overigens wel een punt van verschil met het strafrecht: er is niet één hoogste bestuursrechter, er zijn maar liefst vier hoogste rechtscolleges.

Een tweede punt van vergelijking ziet op de uitleg van voorschriften en het legaliteitsvereiste. De evenknie van artikel 1 Sr is artikel 5:4 Awb.

Wanneer bijvoorbeeld het Krulsla-arrest van de Hoge Raad en zijn arresten inzake het Vuurwerkbesluit, Postmixen en rookvrije horeca bezien, moet geconcludeerd worden dat de economische strafrechter toch vrij instrumenteel te werk gaat en vage wetsbepalingen uitlegt naar strekking en doel en dat hij schoonheidsfouten in de wettelijke grondslag van lagere regelgeving met de mantel der liefde bedekt.

Net als de strafrechtspraak staat de economische bestuursrechtspraak toe dat open normen worden gehandhaafd met boetes. Waar het gaat om weeffouten in de wetgeving zien we soms dat de bestuursrechter strenger is dan de strafrechter. Dit komt wellicht omdat de bestuursrechter vanouds meer op het staatsrecht is georiënteerd dan de strafrechter.

Een derde punt van vergelijking ziet op het bewijs van het strafbare of beboetbare feit. In het bestuursrecht geldt een zogenoemde vrije bewijsleer, terwijl ons strafrecht een negatief wettelijk stelsel kent.

Maar levert dit in de praktijk belangrijke verschillen in bewijslast en bewijswaardering op? Het antwoord is nee. In het punitieve bestuursrecht wordt namelijk aan de hand van artikel 6 EVRM uitgegaan van de onschuldpresumptie, die met zich brengt dat het bestuursorgaan het strafbare feit moet bewijzen en dat niet te verwaarlozen twijfel uit moet pakken in het voordeel van de belanghebbende. De fiscale rechter en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben dit recent ook met zoveel woorden gezegd.

De Afdeling heeft zich in twee uitspraken in juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:111 en ECLI:NL:RVS:2013:234) zeer kritisch betuigd ten aanzien van processen-verbaal van politieagenten en buitengewone opsporingsambtenaren waarin sprake was van anonieme verklaringen en van onduidelijke en betwiste feitenvaststellingen.

Dit laat onverlet dat de bestuursrechter net als de strafrechter in de regel het feit aanneemt op een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Ook wordt de belanghebbende in de regel opgehangen aan zijn eigen verklaring die belastend is, zij het dat er bijna altijd sprake is van aanvullend bewijs. Ik zie hier in de praktijk dus geen verschil met het strafrecht.

Een vierde punt van vergelijking ziet op de evenredigheidstoetsing.

De CRvB oordeelde in een uitspraak van 22 januari 2014 dat de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb, net als in het strafrecht, waarborgen dat bij de oplegging van de bestuurlijke sanctie rekening wordt gehouden met de aanwezigheid van rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden.

Gelet op de hiervoor genoemde ex nunc elementen die de toetsing van boetes door de bestuursrechter kenmerkt is er sprake van gelijkenis met het strafrecht. De insteek blijft natuurlijk wel anders: een opgelegde boete toetsen is niet hetzelfde als zelf straf opleggen. In het bestuursrecht zal meer dan in het strafrecht de nadruk liggen op het gelijkheidsbeginsel. Dus iets meer daadgericht en wat minder dadergericht zijn.

Voor zover er verschillen zijn tussen de rol van de straf- en bestuursrechter, zijn die door de wetgever beoogd. Juist in een bestuurlijke procedure waarin een gespecialiseerd bestuursorgaan een besluit heeft genomen plus nog eens een heroverweging in bezwaar heeft verricht, moeten we niet van de bestuursrechter gaan verlangen dat die de hele besluitvorming nog eens volledig ambtshalve gaat overdoen. De Europese rechters verlangen dit ook helemaal niet. Stijnen wijst hier op de zaak Menarini, een Italiaanse mededingingsboete waarin het EHRM vond dat de bestuursrechtspraak aan de eisen voldeed. Hetzelfde zien we in zaken KME en Alchor die aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd. In die gevallen ging het om miljoenenboetes en had het bestuur enige beoordelingsruimte om de feiten te kwalificeren.

Stijnen voegt hier tot slot aan toe dat hij wel van mening is dat de bestuursrechter in boetezaken ruimhartig ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen en waar nodig ook – vooral aan de hand van het beschikbare dossier – de feiten ambtshalve behoort aan te vullen. Artikel 8:69 Awb en de wetsgeschiedenis van die bepaling, waarin juist aandacht is besteed aan het leerstuk van ongelijkheidscompensatie, verzetten zich daar niet tegen.

Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving officieel gelanceerd

Zowel vanuit de politiek als de rechtspraktijk neemt de aandacht voor de bestrijding van financieel-economische criminaliteit de laatste jaren sterk toe, terwijl ook binnen de wetenschap met steeds meer nadruk specifiek wordt stilgestaan bij het bijzonder deel van het strafrecht. In dit licht introduceert Uitgeverij Maklu in samenwerking met BijzonderStrafrecht.nl het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H). Met de inhoud wordt niet alleen beoogd de rechtspraktijk op rechtswetenschap- pelijk niveau adequaat te bedienen, omgekeerd wil het de rechtswetenschap niet onthouden welke implicaties en complicaties dit deel van het strafrecht voor de praktijk heeft. Doel van TBS&H is dan ook het opzetten van hét forum waarin kritisch wordt gereflecteerd op de ontwikkelingen binnen het bijzonder strafrecht.

In de redactie van TBS&H zijn zowel advocatuur en bedrijfsleven als wetenschap vertegenwoordigd:

• Prof. mr. dr. J.H. Crijns - Universiteit Leiden
• Mr. dr. M.J.A. Duker - VU Amsterdam
• Mr. A.A. Feenstra - Hertoghs advocaten-belastingkundigen
• A.H.M. de Groot RA RI CFE - Deloitte
• Prof. mr. dr. A.R. Hartmann - Erasmus Universiteit
• Mr. D.J. van Leeuwen - UvA Amsterdam
• Mr. W.J.B. van Nielen - Van Diepen Van der Kroef Advocaten
• Prof. mr. H.J.B. Sackers - Radboud Universiteit
• Mr. A. Verbruggen - Houthoff Buruma

Klik hier voor meer informatie over TBS&H.

Lancering

TBS&H werd officieel gelanceerd tijdens een informele middag, waarbij een vijftal gerenommeerde sprekers - welke verbonden zijn aan TBS&H - enkele domeinen binnen het bijzonder strafrecht belichtte:

• Arthur de Groot: De aard en omvang van Financial Crime
• Dirk van Leeuwen: Algemene fraudebepalingen, noodzaak in het bestuursrecht?
• Anke Feenstra: Verschoningsrecht in fraudezaken, noodzakelijk kwaad of écht noodzakelijk
• Rogier Stijnen: Een vergelijking tussen de rol van de straf- en bestuursrechter in boetezaken
• Aldo Verbruggen: Nemo tenetur vs. inlichtingenplicht
• Jan Crijns: Bijzonder strafrecht, vervlechting van domeinen

Deze week zal op BijzonderStrafrecht.nl uitgebreid aandacht worden besteed aan het lanceringsevenement en deze bijdragen.

Eerste editie

De eerste editie van TBS&H betreft een themanummer dat in het teken van Faillissementsfraude staat. De eerste editie kunt u hier raadplegen.

Videoboodschap Opstelten bij lancering TBS&H: het strafrecht als optimum remedium

Gisteren is in Den Haag het nieuwe Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H) officieel gelanceerd. Bij de lancering van het tijdschrift waren zo'n 70 getuigen aanwezig, variërend van advocaten, beleidsmede- werkers, opsporingsambtenaren en wetenschappers. Graag had ook Minister Opstelten zijn opwachting gemaakt op dit feestje ter gelegenheid van de doop van het tijdschrift. Omdat hij helaas niet fysiek aanwezig kon zijn, deelde hij zijn enthousiasme op een “bijzondere” manier, namelijk door middel van een videoboodschap.

De Minister gaf aan bijzonder blij te zijn met het nieuwe tijdschrift - en zeker met dit speciale themanummer over het actuele en aansprekende onderwerp faillissementsfraude. Hij maakte van de gelegenheid gebruik om de veranderingen die ons te wachten staan, in het kader van het Wet- gevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, te belichten.

In de optiek van de Minister zullen we een visie moeten ontwikkelen op de rol van het strafrecht als optimum remedium: een gerichte, effectieve aanpak van fraudeurs vraagt volgens hem om een verbinding tussen het strafrecht en andere vormen van handhaving, toezicht en nalevingsbe- vordering. Hierbij denkt hij – onder meer – aan gerichte aandacht voor preventie, voorlichting en snelle en adequate detectie van risico’s. Daardoor kan de inzet van het strafrecht beter afgestemd worden op wat andere partijen in de fraudehandhavingsketen al doen.

Als voorbeeld van dergelijke afstemming en samenwerking noemt de Minister de Haagse pilot. Daar heeft de rechter-commissaris faillissementen een “fraudespreekuur” voor curatoren ingericht. Ook is er speciale politie- en vervolgingscapaciteit vrijgemaakt. Die heeft al geleid tot de opsporing van een aanzienlijk aantal relatief eenvoudige faillissementsfraudezaken, die vervolgens worden afgedaan op speciale themazittingen. Het Functioneel Parket ondersteunt deze regionale aanpak van faillissementsfraude. Die Haagse aanpak is een mooi voorbeeld van een best practice. Inmiddels gaan ook de regio’s Midden-Nederland en Amsterdam met een vergelijkbare aanpak van start.

De volledige videoboodschap is tot en met 22 mei terug te zien. Klik hier om de boodschap te bekijken.

De volledig uitgeschreven tekst kunt u hier raadplegen.