Het voorstel voor de Wet gegevensverstrekking douane voor uitvoering politie- of toezichtstaken beoogt het verstrekken van gegevens door de Douane aan de politie, de Koninklijke Marechaussee (KMar), de Financiële inlichtingen eenheid (FIU) en de Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) mogelijk te maken als er van een verdenking van een strafbaar feit in strafvorderlijke zin nog geen sprake is.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent het belang van gegevensuitwisseling door de Douane ten behoeve van de bestrijding van ernstige criminaliteit, zoals ondermijning. Hiermee wordt mogelijk wel een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens.

Daarom adviseert de Afdeling in de toelichting de noodzaak en proportionaliteit hiervan voldoende te motiveren. Daarbij moeten ook de mogelijkheden worden betrokken die de Douane al heeft om gegevens met andere instanties te delen. Ook adviseert zij heldere voorwaarden te formuleren voor het gebruik van de bevoegdheid en voldoende waarborgen op te nemen tegen oneigenlijke verzoeken.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting wenselijk.

Inhoud van het voorstel

Het wetsvoorstel creëert een grondslag in de Algemene douanewet (Adw) voor de Douane om gegevens te verstrekken aan de politie, de KMar, de FIU en de FIOD. Het gaat dan bijvoorbeeld om aangiftegegevens, gegevens over goederenstromen en reizigersgegevens. Het delen van deze gegevens is volgens de toelichting van belang voor een goede samenwerking tussen deze organisaties bij de bestrijding van ondermijnende criminaliteit. Genoemde instanties willen ook gegevens van de Douane kunnen ontvangen in de toezichtsfase, wanneer van een verdenking in strafvorderlijke zin nog geen sprake is. (zie noot 2)

Om deze reden wordt volgens de toelichting een uitzondering gemaakt op de geheimhoudingsplicht van de inspecteur. De Afdeling merkt op dat het Douanewetboek van de Europese Unie (DWU) in dit kader, anders dan de Nederlandse Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), (zie noot 3) spreekt over ‘beroepsgeheim’. (zie noot 4) Omdat het wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Adw en de toelichting verwijst naar de bepaling over het beroepsgeheim in het DWU, (zie noot 5) neemt de Afdeling aan dat in de toelichting met ‘geheimhoudingsplicht’ het Unierechtelijke beroepsgeheim wordt bedoeld. Het wetsvoorstel lijkt geen betrekking te hebben op gegevens die de Douane verwerkt waar de geheimhoudingsplicht van de AWR op van toepassing is. Een Europeesrechtelijke paragraaf waarin dit wordt toegelicht, ontbreekt echter in de toelichting.

Het wetsvoorstel omvat de toevoeging van twee wetsartikelen aan de Adw. Het voorgestelde artikel 1:39 Adw ziet op de mogelijkheid voor de inspecteur om gegevens en inlichtingen te delen met de politie of de Kmar. Het eerste lid van genoemde bepaling is bedoeld voor het delen van grote hoeveelheden informatie (bulkinformatie) ten behoeve van fenomeenonderzoek of systeemanalyses. (zie noot 6) De genoemde instanties kunnen de inspecteur verzoeken bulkinformatie te delen als deze gegevens en inlichtingen noodzakelijk zijn om inzicht te krijgen in misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving vier jaar of meer gevangenisstraf staat. Artikel 1:39, tweede lid, Adw gaat over het delen van gegevens en inlichtingen met betrekking tot individuele zaken. De inspecteur kan deze gegevens uit eigen beweging of op verzoek verstrekken als dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of als dit noodzakelijk is voor de persoonlijke veiligheid van de betrokken ambtenaar en zijn omgeving.

Het voorgestelde artikel 1:40 Adw heeft betrekking op de verstrekking van informatie aan de FIU en de FIOD. Ook hierin wordt een onderscheid gemaakt tussen bulkinformatie en gegevens die betrekking hebben op individuele zaken. Uit het eerste lid van genoemde bepaling blijkt dat (bulk)gegevens en inlichtingen worden verstrekt als zij noodzakelijk zijn voor het verkrijgen van inzicht in handelsstromen met het oog op het voorkomen van witwassen. Uit artikel 1:40, tweede lid, Adw volgt dat gegevens en inlichtingen met betrekking tot individuele gevallen worden verstrekt uit eigen beweging of op verzoek, voor zover dit noodzakelijk is, voor de strafrechtelijke handhaving en opsporing bedoeld in de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.

Constitutioneel kader

Het wetsvoorstel wordt in de toelichting geplaatst tegen de achtergrond van de bestrijding van de ondermijnende criminaliteit. De Afdeling onderkent dat ondermijning een gevaar voor de democratische rechtsstaat vormt en dat gegevensverstrekking door de Douane eraan kan bijdragen dat hier effectief tegen kan worden opgetreden. Dit belang moet echter worden afgewogen tegen de potentieel ingrijpende inbreuk die onder omstandigheden wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens. (zie noot 7)

Bij het bepalen van de voorwaarden waaronder de Douane gegevens kan verstrekken, moet steeds een balans worden gezocht tussen het opsporingsbelang enerzijds en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de rechten van verdachten anderzijds. Ten faveure van het opsporingsbelang wordt in het onderhavige wetsvoorstel een andere balans aangebracht dan binnen het strafprocesrecht gebruikelijk is. Opsporingsdiensten kunnen immers ook gegevens van de Douane ontvangen als er nog geen sprake is van een verdenking in strafvorderlijke zin.

Gelet op de inbreuk die hiermee kan worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, is het van belang de noodzaak en proportionaliteit hiervan in de toelichting voldoende te motiveren. Daarnaast is het van belang heldere voorwaarden te formuleren voor het verstrekken van de gegevens en voldoende waarborgen op te nemen tegen oneigenlijke verzoeken. Tegen deze achtergrond maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.

Verhouding tot bestaande mogelijkheden voor gegevensdeling

Gegevensdeling binnen het strafrechtelijk kader

Voor de beoordeling van de noodzaak van de voorgestelde grondslag voor gegevensverstrekking is het van belang dat de bestaande mogelijkheden voor gegevensdeling voldoende in kaart worden gebracht. In de toelichting wordt slechts gewezen op de verplichting voor openbare colleges en ambtenaren om op verzoek van de officier van justitie informatie te verstrekken over strafbare feiten ingevolge artikel 162, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

De Afdeling merkt op dat deze bepaling niet is overgenomen in het wetsvoorstel dat strekt tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering, (zie noot 8) omdat dit volgens de toelichting op dat wetboek "overbodig" is. De verplichting om inlichtingen te verstrekken kan volgens deze toelichting al voldoende in andere bepalingen worden gevonden, zoals de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. (zie noot 9)

Op deze bevoegdheden wordt in de toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel echter niet ingegaan. In dit verband is het relevant om op te merken dat het vorderen van gegevens ten behoeve van de opsporing van ernstige misdrijven in georganiseerd verband en terroristische misdrijven al mogelijk is zonder dat er sprake is van een verdenking. Een redelijk vermoeden volstaat in dat geval. (zie noot 10)

Verder is de Douane partner in verschillende samenwerkingsverbanden ten behoeve van de bestrijding van ondermijning en financiële criminaliteit. (zie noot 11) Binnen die samenwerkingsverbanden is het mogelijk om gegevens te delen, ook als van een concrete verdenking nog geen sprake is. Dat het mogelijk is om gegevens te delen binnen deze samenwerkingsverbanden, hoeft overigens niet per se af te doen aan de wenselijkheid van bilaterale gegevensverstrekking. Wel is het goed deze mogelijkheid te betrekken bij de beoordeling van de noodzaak van dit wetsvoorstel.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de bestaande mogelijkheden voor de Douane op strafrechtelijk terrein om gegevens te verstrekken aan de politie, de Kmar, de FIOD en de FIU en de meerwaarde van de voorgestelde grondslag voor gegevensverstrekking in dat licht nader te motiveren.

Gegevensdeling binnen het Ministerie van Financiën

Naast de uitwisseling met de politie, de KMar en de FIU zal de beoogde uitwisseling van gegevens ook plaatsvinden met de FIOD. De FIOD valt net als de Douane onder het Ministerie van Financiën. (zie noot 12) In het algemeen is een wettelijke grondslag voor de verstrekking van het ene dienstonderdeel van het ministerie aan een ander dienstonderdeel van datzelfde ministerie niet noodzakelijk. Er zijn niettemin redenen voor een wettelijke grondslag voor onderlinge gegevensuitwisseling wanneer het gaat om fiscale gegevens, concurrentiegevoelige gegevens of persoonsgegevens.

Ook voor verdere verwerking van dit type gegevens binnen een organisatie, en in het bijzonder voor persoonsgegevens, geldt dat deze niet zomaar gebruikt mogen worden voor een ander doel of andere taak dan waarvoor zij oorspronkelijk zijn verzameld (doelbinding). Voor een dergelijk gebruik is een wettelijke grondslag noodzakelijk. (zie noot 13)

De toelichting gaat niet in op het onderscheid tussen de partijen aan wie gegevens zullen worden geleverd en in het bijzonder op het leveren van gegevens aan de FIOD als dienstonderdeel van hetzelfde ministerie als waar de Douane onderdeel van is.

De Afdeling adviseert in het licht van voorgaande in de toelichting in te gaan op de positie van de FIOD als gegevensverzoekende partij.

Het verstrekken van bulkinformatie

De mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer

Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om grote datasets te delen ten behoeve van fenomeenonderzoek of systeemanalyse. Het doel van deze analyses is om patronen te ontdekken die kunnen leiden tot het starten van een strafrechtelijk onderzoek. Op basis van deze beschrijving lijken deze gegevens te kunnen worden gebruikt voor profilering door de ontvangende partij. Profilering kan, binnen wettelijke grenzen, een meerwaarde hebben, maar is een methode waaraan risico’s met indringende gevolgen kleven.

Daarnaast kan de ontvangende partij gegevens combineren met eigen datasets, waardoor ook geanonimiseerde gegevens alsnog te herleiden zijn tot individuele personen of bedrijven. Dit wetsvoorstel gaat weliswaar niet over het gebruik van de gegevens na verstrekking, maar wel over de grondslag voor verstrekking van de gegevens. Bij het toelichten van de proportionaliteit daarvan moeten het beoogde gebruik, de eventuele risico’s daarvan en de in dat licht bestaande waarborgen, in ogenschouw worden genomen.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de risico’s die gepaard gaan met het verstrekken van bulkinformatie en deze te betrekken bij de motivering van de noodzaak en proportionaliteit van de voorgestelde grondslag voor gegevensverstrekking.

De ernst van de misdrijven

De inspecteur is verplicht gegevens en inlichtingen te verstrekken aan de politie en de KMar als dit noodzakelijk is om inzicht te krijgen in misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf staat van vier jaar of meer. (zie noot 16) Hiermee wordt volgens de toelichting tot uitdrukking gebracht dat deze misdrijven voldoende ernstig zijn om het opheffen van het beroepsheim te rechtvaardigen. (zie noot 17) Voor een groot aantal misdrijven geldt echter dat hierop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, maar dat zij geen verband houden met ondermijning.

Nu het wetsvoorstel specifiek de opsporing van ondermijning beoogt te versterken, roept dit de vraag op wat de reden is om de verstrekking van gegevens niet te beperken tot misdrijven die verband houden met ondermijning. Een andere vraag is hoe in een vroeg stadium waarin nog geen sprake is van een verdenking, adequaat beoordeeld kan worden dat de verzochte informatie betrekking heeft op misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf staat van vier jaar of meer.

De Afdeling adviseert in de toelichting op deze punten in te gaan.

Het verstrekken van gegevens over individuele gevallen

In de voorgestelde artikelen 1:39 en 1:40 Adw wordt een onderscheid gemaakt tussen het eerste lid en het tweede lid van die bepalingen, waarbij het tweede lid inlichtingen en gegevens, inclusief persoonsgegevens, met betrekking tot individuele gevallen betreft. Het lijkt echter niet uitgesloten dat ook op grond van het eerste lid van beide voorgestelde artikelen gegevens over individuele gevallen kunnen worden verstrekt. Het is wenselijk dit in de toelichting te verduidelijken.

De inspecteur kan gegevens over individuele gevallen delen met de politie en de KMar als dit noodzakelijk is met het oog op een dusdanig zwaarwegend algemeen belang, dat dit het delen van gegevens rechtvaardigt. (zie noot 18) Daaronder kan volgens de toelichting worden verstaan: het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden of strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. (zie noot 19)

De Afdeling merkt op dat een beroep op een zwaarwegend algemeen belang betekent dat een gedegen afweging moet plaatsvinden. Het vereist een nadrukkelijke motivering van de noodzaak en een scherpe afweging van de proportionaliteit en subsidiariteit. (zie noot 20) De ruime opsomming van belangen in de toelichting biedt echter weinig handvatten aan de inspecteur of de verzoekende partij om een dergelijke afweging te maken.

De inspecteur kan gegevens over individuele gevallen ook verstrekken voor zover dit noodzakelijk is met het oog op de persoonlijke veiligheid van de betrokken ambtenaar of zijn omgeving. De Afdeling onderkent dat de georganiseerde ondermijnende criminaliteit een bijzonder veiligheidsrisico vormt voor douanemedewerkers en hun omgeving.

In de toelichting ontbreekt echter een uitleg over welke situaties of omstandigheden nopen tot het delen van douanegegevens in relatie tot de persoonlijke veiligheid van een betrokken ambtenaar. In veel gevallen zal het immers binnen het strafvorderlijke kader reeds mogelijk zijn om informatie over bedreigingen of andere strafbare feiten aan de opsporingsdiensten te verstrekken.

Tot slot lijken aan het verstrekken van gegevens over individuele gevallen aan de FIOD minder eisen te worden gesteld dan aan het verstrekken van dergelijke gegevens aan de politie en de KMar. Voor het verstrekken van gegevens aan de FIOD is slechts vereist dat dit noodzakelijk is met het oog op de bestrijding van financiële of fiscale criminaliteit. (zie noot 21) Dit lijkt een minder zware eis te zijn dan dat het verstrekken van gegevens noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. In de toelichting wordt niet ingegaan op de verhouding tussen deze criteria.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting te verduidelijken in welke gevallen gegevens over individuele gevallen kunnen worden verstrekt.

Waarborgen

De toetsing van voorwaarden

In aansluiting op de voorgaande opmerkingen wijst de Afdeling erop dat de toetsing of voldaan is aan de voorwaarden voor het verstrekken van gegevens een belangrijke waarborg vormt voor een correct gebruik van de voorgestelde grondslag voor gegevensverstrekking. (zie noot 22) In de toelichting wordt echter weinig aandacht besteed aan de vraag wie voor deze toetsing verantwoordelijk is en wie hierop kan worden aangesproken.

In die gevallen waarin de inspecteur verplicht is om gegevens te verstrekken, (zie noot 23) lijkt er voor de inspecteur slechts ruimte te zijn voor een marginale toets van een verzoek. Het ligt dan voor de hand dat de verzoekende partij primair verantwoordelijk is voor het beoordelen of aan de voorwaarden voor gegevensverstrekking is voldaan. (zie noot 24) Dit geldt in het bijzonder voor gevallen waarin een verzoek in overeenstemming met het bevoegd gezag wordt gedaan.

Daarom geeft de Afdeling in overweging expliciet te bepalen dat de inspecteur in die gevallen tot verstrekking verplicht is en geen eigen belangenafweging kan maken. (zie noot 25) Wanneer de inspecteur echter uit eigen beweging informatie verstrekt, (zie noot 26) ligt het voor de hand dat de inspecteur verantwoordelijk is voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor gegevensverstrekking is voldaan.

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken wie verantwoordelijk is voor de toetsing of aan de voorwaarden voor gegevensverstrekking is voldaan en indien nodig het wetsvoorstel hierop aan te passen.

Rechtsbescherming

Volgens de toelichting zijn de rechten van de betrokkene zoals neergelegd in de Algemene verordening gegevensverwerking (AVG) van toepassing op de gegevensverstrekking door de Douane. In de AVG is geregeld hoe de betrokkene over de gegevensverstrekking moet worden geïnformeerd en hoe een verzoek om inzage kan worden gedaan. De toelichting concretiseert echter niet hoe de betrokkene deze rechten kan inroepen in de situatie die het wetsvoorstel beoogt te regelen. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk bij wie de betrokkene zich kan melden als hij wil inzien welke gegevens zijn uitgewisseld.

De hiervoor genoemde rechten kunnen buiten toepassing worden gelaten op grond van artikel 41 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, aldus de toelichting. Deze uitzonderingsgrond kan slechts per individueel geval worden toegepast. Daarbij moet telkens een belangenafweging met het oog op de in dat artikel genoemde uitzonderingsgronden worden gemaakt.

Gelet op het feit dat de gegevens verstrekt worden met het oog op de bestrijding van ernstige ondermijnende criminaliteit en dit grote datasets kunnen zijn, zal het vaak onuitvoerbaar en/of onwenselijk zijn om betrokkenen hiervan op de hoogte te stellen. Op deze actieve informatieplicht kan echter een uitzondering worden gemaakt op grond van artikel 14, vijfde lid, AVG. Bij de toepassing van dit artikel dienen passende maatregelen te worden getroffen om de rechten, vrijheden en belangen van de betrokkene te beschermen.

De Afdeling adviseert de toelichting in deze zin aan te vullen.

Evaluatiebepaling

Het wetsvoorstel voorziet niet in een evaluatiebepaling. Gelet op de uitzondering op het beroepsgeheim van de Douane, de mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen en de uitvoeringslast voor de Douane adviseert de Afdeling na een periode van enkele jaren te bezien of deze mogelijkheid tot gegevensdeling doelmatig en doeltreffend wordt ingezet en of deze met voldoende waarborgen is omkleed. Daarbij zou kunnen worden vastgesteld of de gegevensuitwisseling inderdaad plaatsvindt om ernstige ondermijnende criminaliteit op te sporen waarvoor deze bevoegdheid is bedoeld.

De Afdeling adviseert in het wetsvoorstel een evaluatiebepaling op te nemen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.