Raad van State 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115

Deze zaak gaat over de vraag of aan appellante op 23 mei 2014 terecht een bestuurlijke boete van € 6.000,00 is opgelegd. Daarbij komt aan de orde of de cautie had moeten worden gegeven en zo ja, op welk moment en aan welke personen.

Appellante is houder van een aantal kindercentra in de gemeente Amsterdam, waaronder de buitenschoolse opvang, gevestigd aan de locatie te Amsterdam. Op 13 november 2013 heeft drs. A. Schaap, werkzaam als inspecteur bij de GGD Amsterdam, in opdracht van het stadsdeel Nieuw-West van de gemeente Amsterdam een inspectiebezoek afgelegd aan deze locatie. Van deze inspectie heeft zij op 9 januari 2014 een rapport opgesteld. In dat rapport is melding gemaakt van zeven overtredingen en is geadviseerd ter zake handhavend op treden. Bij het besluit van 23 mei 2014 heeft het college aan appellante voor twee overtredingen een boete van in totaal € 6.000,00 opgelegd. De eerste overtreding betrof het niet voldoen aan de eis dat kinderen worden opgevangen in basisgroepen die uit ten hoogste 20 kinderen bestaan. Deze eis is vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van de ten tijde van belang geldende Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling). De tweede overtreding betrof het niet voldoen aan de beroepskracht/kind-ratio, vastgelegd in artikel 6, vijfde lid, van de Regeling.

Bij het besluit van 22 december 2014 heeft het college het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (de Adviescommissie) van 28 november 2014 overgenomen en het besluit van 23 mei 2014 gehandhaafd, met dien verstande dat ten aanzien van de eerste overtreding de motivering van het advies van de Adviescommissie wordt gevolgd.

De rechtbank heeft vastgesteld dat het college bij besluit van 31 mei 2011 aan de directeur van de GGD Amsterdam mandaat heeft verleend om toezicht te houden op de kwaliteitseisen die in de Wkkp zijn opgenomen voor onder andere de kinderopvang. De directeur heeft ondermandaat verleend aan onder andere de Inspecteur Kinderopvang. Deze was dus bevoegd toezicht te houden op appellante.

Ten aanzien van de vraag of gewezen had moeten worden op het zwijgrecht (de cautie) heeft de rechtbank geoordeeld dat het college heeft erkend dat voorafgaande aan een tweede inspectiebezoek van 20 maart 2014 en de hoorzitting op 3 oktober 2014 aan appellante de cautie had moeten worden gegeven, maar dat deze nalatigheid geen gevolgen heeft voor de aan de orde zijnde boete. Dit komt omdat de boete is gebaseerd op de conclusies en bevindingen van het inspectiebezoek van 13 november 2013. Het college heeft alleen maar ten overvloede gewezen op de bevindingen van het inspectiebezoek van 20 maart 2014. Verder is de boete niet gebaseerd op hetgeen tijdens de hoorzitting van 3 oktober 2014 naar voren is gebracht.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het college heeft aangetoond dat de 28 kinderen die aanwezig waren tijdens het inspectiebezoek werden opgevangen in één basisgroep in plaats van in twee basisgroepen. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat op vrijdagen drie beroepskrachten aanwezig hadden moeten zijn in plaats van twee. Alleen al hierom heeft appellante de beroepskracht/kind-ratio overtreden.

Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat het college voldoende heeft gemotiveerd waarom het aan appellante een boete heeft opgelegd. In het Afwegingsmodel is al rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtredingen en de omvang van de onderneming.

De van toepassing zijnde regelgeving, zoals die luidde ten tijde van belang, is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Appellante betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de inspecteur van de GGD die het inspectiebezoek op 13 november 2013 heeft afgelegd en het rapport van 9 januari 2014 heeft opgesteld, daartoe niet bevoegd was. Niet de betrokken inspecteur, maar de directeur van de GGD Amsterdam is als toezichthouder is aangewezen. Het rapport van 9 januari 2014 kon daarom niet dienen als grondslag voor de opgelegde boetes.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2677) heeft het college bij besluit van 31 mei 2011 de directeur van de GGD aangewezen als toezichthouder op de naleving van de kwaliteitseisen die in de Wkkp zijn opgenomen. Daarbij is tevens aan de directeur toestemming verleend om voor uitvoering van deze toezichtstaak gekwalificeerde toezichthouders aan te stellen. De directeur heeft gebruik makend van die toestemming zijn toezichthoudende taak aan inspecteurs van de GGD opgedragen. Daarmee is geen mandaat verleend aan de inspecteurs om besluiten te nemen die uit de toezichthoudende taak voortvloeien, maar is een machtiging verleend om feitelijk toezicht te houden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wkkp, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Ter zitting heeft appellante nog gewezen op de regeling van de aanwijzing van toezichthouders in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Uit de wijze waarop het toezicht in artikel 5.11 van die wet is geregeld kan echter niet worden afgeleid dat artikel 1.61 van de Wkkp zo beperkt moet worden uitgelegd, dat deze bepaling eraan in de weg staat dat de directeur van de GGD inspecteurs aanwijst die onder zijn verantwoordelijkheid het toezicht feitelijk uitoefenen.

Het betoog faalt.

Appellante betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college haar ten onrechte een boete heeft opgelegd, omdat de betrokken inspecteur van de GGD heeft nagelaten voorafgaand aan het inspectiebezoek van 13 november 2013 de cautie te geven aan de op dat moment aanwezige werknemers van appellante. Zij voert daartoe aan dat reeds voorafgaand aan dit inspectiebezoek het voornemen bestond appellante een boete op te leggen. De inspecteur had de medewerkers van appellante daarom voor aanvang van het inspectiebezoek op hun zwijgrecht moeten wijzen. Dit geldt temeer nu de inspecteur suggestieve vragen aan de medewerkers van appellante heeft gesteld en omdat het onmogelijk is achteraf een onjuiste weergave van een verklaring te wijzigen.

De voorzitter van de Afdeling heeft in twee eerdere zaken over de oplegging van bestuurlijke boetes, ECLI:NL:RVS:2017:1819 en ECLI:NL:RVS:2017:1818, staatsraad advocaat-generaal L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) gevraagd een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb. De voorzitter van de Afdeling heeft de staatsraad advocaat-generaal in die zaken onder meer de volgende vraag gesteld:

"Ingevolge artikel 5:10a van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voorafgaand aan dergelijke verhoren dient aan de betrokkene de cautie te worden gegeven. De grens tussen onderzoek in het kader van toezicht en boeteoplegging is in sommige gevallen vaag. Welke criteria gelden er, mede gelet op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 5 april 2012, Chambaz tegen Zwitserland, voor de beoordeling of een verhoor met voormeld oogmerk plaatsvindt? Dient bij een controle- of inspectiebezoek de cautie te worden gegeven? Zo ja, onder welke omstandigheden, op welk moment en aan welke personen?"

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 12 april 2017 geconcludeerd, ECLI:NL:RVS:2017:1034. De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.3.4 van zijn conclusie het volgende opgemerkt:

"In de benadering van het EHRM geldt het zwijgrecht vanaf het tijdstip dat sprake is van een "criminal charge". Vaak wordt aangenomen dat van een "criminal charge" sprake is vanaf "het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het OM een strafvervolging tegen hem zal instellen." In artikel 5:10a van de Awb, dat het zwijgrecht en de cautie in het punitieve bestuursrecht vastlegt, is voor een andere formulering gekozen; volgens die formulering is bepalend (het moment) dat iemand wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Voor die formulering is aangeknoopt bij het begrip "verhoor", dat volgens de nota naar aanleiding van het verslag ook in het strafrecht (en het fiscale recht) als ijkpunt wordt gehanteerd voor het zwijgrecht. Naar zich uit de wetsgeschiedenis voorts laat afleiden, is met de woorden "wordt verhoord" bedoeld dat naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat van een "verhoor" met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete sprake is. Dat sluit het zwijgrecht (en de cautieplicht) in een fase waarin het bestuursorgaan (nog) niet serieus overweegt de overtreding punitief af te doen, uit."

De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.3.7-4.3.9 van zijn conclusie het volgende opgemerkt:

"Dat het niet altijd eenvoudig zal zijn om aan de hand van het criterium van artikel 5:10a van de Awb (en aan de hand van hetgeen naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld) tussen het op toezicht en het op boeteoplegging gerichte stadium van het onderzoek te onderscheiden, acht ik in verband met de eerder genoemde reflexwerking van het zwijgrecht uit oogpunt van rechtsbescherming weinig problematisch. Het ontbreken van de cautie heeft immers tot gevolg dat wilsafhankelijk materiaal, ongeacht of dit (onder dwang) in het op toezicht dan wel het op boeteoplegging gerichte stadium van het onderzoek is verkregen, niet als bewijsmiddel mag meewerken, wanneer aan de verhoorde persoon uiteindelijk een boete wordt opgelegd. (…) De handhavende instanties moeten de cautie geven aan een persoon die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen sanctie. Aan getuigen behoeft de cautie niet te worden gegeven. Uit de wet en het EVRM vloeit niet voort dat in het kader van een controlebezoek waarbij vragen worden gesteld de cautie moet worden gegeven. Indien er sprake is van een wettelijk gesanctioneerde inlichtingenplicht en de te horen persoon derhalve het risico loopt te worden bestraft indien hij geen antwoord geeft op aan hem gestelde vragen, zal de verhorende ambtenaar echter goed eraan doen zich tevoren af te vragen of de betrokken persoon wellicht in een later stadium zou kunnen worden aangemerkt als degene aan wie een (bestuurlijke) bestraffende sanctie dient te worden opgelegd. Het geven van de cautie kan de later eventueel aan de verklaringen toekomende "bewijswaarde" veiligstellen. Anderzijds kan het beantwoorden van de gestelde vragen dan uiteraard niet meer worden afgedwongen. (…) Het is voorstelbaar dat, ondanks de eigen formulering van artikel 5:10a van de Awb, een "toezichtverhoor" van een getuige als gevolg van hetgeen de getuige verklaart "van kleur verschiet" en bij voortzetting daarvan (mede) op het opleggen van een bestraffende sanctie aan degene die wordt verhoord zou zijn gericht, in welk geval de in artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb bedoelde cautie vóór de daadwerkelijke voortzetting van het verhoor dient te worden gegeven."

De Afdeling ziet aanleiding eerst de vraag te beantwoorden wanneer door een toezichthouder de cautie moet worden gegeven en welk gevolg door de bestuursrechter moet worden verbonden aan het feit dat de cautie ten onrechte achterwege is gebleven. Uit artikel 5:10a van de Awb volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd.

De Afdeling overweegt voorts dat evenmin voor zodanig bewijs kan worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen. De Afdeling sluit hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8.

Uit het inspectierapport van 9 januari 2014 blijkt dat de inspecteur tijdens het inspectiebezoek uitsluitend vragen heeft gesteld aan werknemers van appellante. Deze werknemers hebben de vragen niet namens de houder, appellante, beantwoord. Appellante is dus niet verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete. Reeds hierom bestaat er geen grond vanwege het ontbreken van de cautie de door de werknemers afgelegde verklaringen uit te sluiten van het bewijs in de boetezaak tegen appellante.

Het betoog faalt.

Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college een boete mocht opleggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Regeling en artikel 6, vijfde lid, van de Regeling. Appellante betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat volgens het beleid van het college, vastgelegd in het Afwegingsmodel Sanctionering Kinderopvang (hierna: Afwegingsmodel), pas een boete kan worden opgelegd nadat een waarschuwing is gegeven.

Gelet op het hierna volgende kan in het midden blijven of appellante de gestelde overtredingen heeft begaan.

Anders dan het college in zijn verweerschrift heeft gesteld, kon appellante voor het eerst in hoger beroep tegen de boete aanvoeren dat geen waarschuwing is gegeven als bedoeld in het Afwegingsmodel. De Afdeling zal daarom inhoudelijk op deze grond ingaan.

Het ten tijde van belang geldende Afwegingsmodel, dat de overtredingen en sancties beschrijft van onder meer de buitenschoolse opvang, is vastgesteld door het college bij besluit van 29 november 2011. In paragraaf 2, onder B2, is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

"Voordat dit afwegingsmodel werd vastgesteld, hanteerde de gemeente Amsterdam geen bestuurlijke boete binnen de kinderopvang. Met het vaststellen is dus een nieuwe sanctie geïntroduceerd en daarover zijn houders geïnformeerd door de gemeente. Ter overgang naar deze nieuwe situatie krijgt een houder eenmalig een waarschuwing, in geval de eerste overtreding zich aandient (welke dan ook) waarvoor normaal gesproken een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Deze waarschuwing wordt één keer gegeven, ongeacht het aantal kinderopvangvoorzieningen van een houder. Na deze eenmalige waarschuwing worden bestuurlijke boetes in principe opgelegd en wel volgens onderstaande richtlijnen."

In haar uitspraak van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1693 heeft de Afdeling geoordeeld dat uit het hiervoor onder 9.2 opgenomen citaat uit het Afwegingsmodel blijkt dat de waarschuwing niet slechts tot doel heeft de houders te informeren over de bestuurlijke boete als sanctie. De houder krijgt ter overgang naar de nieuwe situatie eenmalig een waarschuwing, ingeval de eerste overtreding zich aandient. In het verweerschrift heeft college gesteld dat alle houders van kinderopvanginstellingen bij brief 9 maart 2012 zijn geïnformeerd over het Afwegingsmodel. Bij besluit van 15 maart 2012 heeft het college een aanwijzing gegeven voor een overtreding van eisen omtrent de opvang in basisgroepen en omtrent de beroepskracht/kind-ratio. Bij de aanwijzing is geen waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding een boete zal worden opgelegd. Het college heeft in hoger beroep voorts een afschrift van een aan appellante gerichte brief overgelegd. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

"Een toezichthouder heeft tijdens een inspectiebezoek bij uw kindercentra één of meerdere overtredingen vastgesteld. Het bevoegd gezag kan voor de geconstateerde overtreding(en) een bestuurlijke boete opleggen. De bestuurlijke boete is een nieuwe sanctie in het handhavingsbeleid kinderopvang van de Gemeente Amsterdam. U bent hierover al eerder geïnformeerd door de gemeente. Omdat deze sanctie nieuw is, krijgt u hierbij eenmalig een waarschuwing. U krijgt deze waarschuwing één keer, ongeacht het aantal kinderopvangvoorzieningen dat u exploiteert. Bij de eerstvolgende constatering van een overtreding leggen wij een bestuurlijke boete op. Hiervoor stellen wij een aparte beschikking op.".

Uit het hiervoor opgenomen citaat van de brief blijkt dat deze brief een waarschuwing bevat als bedoeld in het Afwegingsmodel. Het college heeft in het verweerschrift gesteld dat in januari 2013 alle houders van kinderopvangvoorzieningen, waaronder appellante, waar tussen 26 november 2011 en december 2012 overtredingen zijn geconstateerd, die in principe beboetbaar zijn, deze brief in januari 2013 hebben ontvangen. Appellante heeft de ontvangst van de brief ontkend. Nu de brief niet aangetekend is verzonden, dient het college aannemelijk te maken dat de brief daadwerkelijk per gewone post aan appellante is verzonden. Het overleggen van de verzendlijst van kinderopvanginstellingen aan wie de brief zou zijn geadresseerd, is daarvoor niet voldoende. Nu het afschrift van de overgelegde aan appellante gerichte brief bovendien niet is gedateerd, kan niet worden vastgesteld of de brief tijdig, dat wil zeggen, vóór de beboete gedraging, is opgesteld en verzonden.

Op grond van het vorenstaande komt de Afdeling tot de slotsom dat niet kan worden vastgesteld dat het college appellante overeenkomstig het Afwegingsmodel een waarschuwing heeft gegeven. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het college niet overeenkomstig het beleid heeft gehandeld door zonder een eerdere waarschuwing een boete op te leggen. Het college kon daarom bij het besluit van 23 mei 2014 geen boete aan appellante opleggen.

Het betoog slaagt.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de Afdeling tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college terecht een boete aan appellante heeft opgelegd. Aan een bespreking van de grond dat de boete onevenredig hoog is komt de Afdeling derhalve niet meer toe.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 december 2014 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens het in 8.6 vastgestelde gebrek voor vernietiging in aanmerking. Omdat dit gebrek niet herstelbaar is, zal het primaire besluit van 23 mei 2014 worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Lees hier de volledige uitspraak.