Rechtbank Rotterdam 22 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:11947

Meer dan 20 miljoen onderschepte chatberichten van criminelen zijn LIVE meegelezen door politie en justitie in Nederland. Dat is mogelijk geworden door het onderscheppen van berichten nog voordat deze versleuteld werden door de gebruikers en het bedrijf EncroChat, dat de versleuteling beschikbaar stelde aan criminele organisaties en hun leden. EncroChat is internationaal een van de grootste aanbieders van versleutelde digitale communicatie. De “EncroChat-hack” heeft tot een groot aantal strafzaken geleid. Ook in deze zaak is een verdenking ten aanzien van de verdachte gerezen. In dat kader zijn onderzoekswensen ingediend.

Verzoeken verdediging

De verdediging heeft op de terechtzitting van 7 december 2020 verzocht om toevoeging aan het dossier van nadere stukken omtrent de in deze zaak gehanteerde Encrochat-hack. Het gaat daarbij de volgende stukken:

de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland met betrekking tot het onderzoek naar het bedrijf Encrochat;
alle rechterlijke machtigingen van zowel Nederland als Frankrijk die hebben geleid tot de door de Franse justitiële autoriteiten bij of van Encrochat verkregen en vervolgens met de Nederlandse justitiële autoriteiten gedeelde gegevens;
alle Nederlandse en Franse vorderingen die tot die machtigingen hebben geleid.

Aangevoerd is dat deze stukken van belang zijn om de rechtmatigheid van de Encrochat-hack nader te kunnen onderzoeken.

Het beeld bestaat dat de Franse justitie een sleepnet heeft uitgegooid over Encrochat en haar gebruikers, waardoor miljoenen berichten van gebruikers zijn meegelezen zonder dat ter zake van iedere gebruiker is vastgesteld dat er een redelijk vermoeden van schuld was. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft in uitspraken van 6 oktober 2020 beslist dat “sleepwetgeving” alleen mag worden toegepast als een lidstaat geconfronteerd wordt met een ernstige dreiging van de nationale veiligheid. Een “sleepnet” mag niet worden ingezet in de strijd tegen criminaliteit en dat is wel gebeurd. Verder is het de vraag of het opvragen door Nederland bij de Franse autoriteiten van die miljoenen versleutelde bulk- en persoonsgegevens en het verstrekken aan en opslaan van die gegevens door onder meer het Openbaar Ministerie kan en mag op basis van de nationale Nederlandse wetgeving. Het Wetboek van Strafvordering (Sv) kent daarvoor geen specifieke grondslag.

Er zijn dus sterke aanwijzingen dat de Encrochat-hack niet als rechtmatig kan worden aangemerkt. Als dat zo is, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat moet leiden tot bewijsuitsluiting in strafzaak tegen de verdachte, nu deze door het Openbaar Ministerie wordt gezien als gebruiker van een Encrochat-telefoon.

Er kan niet worden uitgegaan van het interstatelijke vertrouwensbeginsel dat in Frankrijk alles volgens de regels is verlopen. Het HvJ EU heeft Frankrijk in de genoemde uitspraken van 6 oktober 2020 op de vingers getikt. Frankrijk houdt zich dus niet aan de regels ten aanzien van het verzamelen van bulkdata.

Evenmin kan worden tegengeworpen dat de Enchrochat informatie is verkregen in een ander onderzoek dan dat tegen de verdachte. De door de Nederlandse autoriteiten van Frankrijk verkregen onderzoeksinformatie in het onderzoek tegen Encrochat is ondergebracht in het Nederlandse onderzoek met de naam 26Lemont. Het was van meet af aan de bedoeling om in het kader van dat 26Lemont-onderzoek niet alleen bewijs te vergaren tegen het bedrijf Encrochat, maar ook tegen de gebruikers van Encrochat, zoals beweerdelijk de verdachte. De opsplitsing in twee onderzoeken, namelijk 26Lemont en Sartell, is daarmee een papieren werkelijkheid die dient te worden genegeerd.

In het recente arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 is bepaald dat, ook als de handelwijze van het Openbaar Ministerie geen vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv, daaraan niettemin de rechtsgevolgen van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden. Dit geldt met name in dit geval nu het onrechtmatig handelen van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte.

Standpunt Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft verzocht om afwijzing van de door de verdediging gedane verzoeken. Voor de inbeslagneming van de gegevens van Encrochat was een machtiging afgegeven door een bevoegde Franse onderzoeksrechter wegens de verdenking dat Encrochat en gelieerde (natuurlijke) personen zich aan ernstige misdrijven hadden schuldig gemaakt. Die gegevens van Encrochat zijn in het kader van een JIT gedeeld met het Nederlandse Openbaar Ministerie. Aan de Nederlandse rechter-commissaris is een machtiging gevraagd en verkregen om die gegevens in Nederlandse individuele strafzaken tegen klanten van Encrochat te mogen gebruiken. Dit handelen van de Franse autoriteiten is niet in strijd met het EU-recht. Bovendien moet er op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel van worden uitgegaan dat in Frankrijk de eigen wettelijke regels met betrekking tot de inzet van bijzondere opsporingsmiddelen worden nageleefd. Verder is het interceptiemiddel, het middel ter onderschepping van het dataverkeer van gebruikers van Encrochat-apparatuur, toegepast in een ander onderzoek dan het onderzoek waarin de verdachte naar voren is gekomen.

Beoordeling rechtbank

Op basis van de stukken waarover de rechtbank thans beschikt wordt voorshands van het volgende uitgegaan:

De in deze zaak aan de orde zijnde informatie van gebruikers van Encrochat crypto telefoons is in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend.
Voormelde informatie is in Frankrijk verzameld in het strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Encrochat en daaraan gelieerde (natuurlijke) personen en niet in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte.
In het kader van het onderzoek naar het bedrijf Encrochat is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Ten behoeve van die samenwerking is een JIT-overeenkomst gesloten.
Omdat reeds tevoren bekend was dat binnen de georganiseerde criminaliteit in Nederland op grote schaal gebruik werd gemaakt van crypto-telefoons en daarbij behorende e-mailadressen, waaronder die van Encrochat, is als extra waarborg aan de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging gevraagd om de informatie betreffende de Nederlandse gebruikers van cryptotelefoons of e-mailadressen van Encrochat te mogen analyseren en gebruiken in individuele strafzaken tegen klanten van Encrochat. De wettelijke basis daarvoor betreft artikel 126uba, lid 1 sub a, b, c en d Sv. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan dat artikel en de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, die (algemene) machtiging verleend met daarin bepaalde nadere kaders met waarborgen ten aanzien van de personen van wie en waarover data ontvangen zouden worden. Met inachtneming van die kaders zijn de verzamelde gegevens door de Nederlandse opsporingsambtenaren geanalyseerd. Indien daaruit informatie naar voren kwam die is gedeeld met een ander strafrechtelijk onderzoek is daarvoor eerst toestemming gevraagd aan de rechter-commissaris.

Er wordt vooralsnog van uitgegaan dat deze gang van zaken ook is toegepast met betrekking tot de informatie uit cryptotelefoons waarvan vermoed wordt dat deze in gebruik waren bij de verdachte en medeverdachten.

In de door de verdediging aangehaalde uitspraken van het HvJ EU van 6 oktober 2020 is geoordeeld dat artikel 15, lid 1 van Europese Richtlijn 2002/58, welke bepaling de mogelijkheid biedt om uitzonderingen te maken op het in artikel 5, lid 1 van die Richtlijn neergelegde verbod tot het onderscheppen van communicatie en daarmee verband houdende gegevens, zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een overheidsorgaan ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid aan aanbieders van elektronische communicatiediensten een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde doorzending van verkeers- en locatiegegevens (en dus een algemene toegang daartoe) aan veiligheids- en inlichtingendiensten kan opleggen.

Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1 van Europese Richtlijn 2002/58 volgt dat, behalve voor de nationale veiligheid, ook andere uitzonderingen op artikel 5, lid 1 van de Richtlijn kunnen worden gemaakt, bijvoorbeeld voor de wetshandhaving op strafrechtelijk gebied. De richtlijn doet met name geen afbreuk aan de mogelijkheid van lidstaten om wettelijk toegestane interceptie van elektronische communicatie uit te voeren wanneer dat voor die wetshandhaving nodig is. De lidstaten dienen daarbij uiteraard wel het EVRM in acht te nemen (vgl. pag. 3 vertaling arrest HvJ EU).

Ook in artikel 1, lid 3 van de Europese Richtlijn 2002/58 is bepaald dat deze niet van toepassing is op activiteiten van een lidstaat op strafrechtelijk gebied.

In dit geval gaat het om de verzameling gegevens van elektronische communicatie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek, wat -zoals gezegd- is uitgesloten van de werkingssfeer van de Europese Richtlijn 2002/58. Anders dan door de verdediging is betoogd, is het niet zo dat in de arresten van het HvJ EU is bepaald dat gegevensverzameling van elektronische communicatie alleen maar mag als sprake is van een ernstige bedreiging van de nationale veiligheid. Dit berust op een verkeerde lezing van de arresten.

De arresten van het HvJ EU zien dus op een heel andere situatie dan de onderhavige en zijn onvoldoende voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.

Ook overigens wordt op dit moment geen grond gezien voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging, althans voor zover deze betrekking hebben op de gevraagde toevoeging aan het dossier van de JIT-overeenkomst en de Franse rechterlijke machtigingen of andere stukken ten behoeve van het door de Franse autoriteiten verrichte onderzoek naar Encrochat.

De rechtbank is van oordeel dat de verdediging daarbij geen redelijk verdedigingsbelang heeft, nu de JIT-overeenkomst betrekking heeft op de samenwerking tussen de Franse en Nederlandse opsporingsdiensten naar mogelijke strafbare feiten gepleegd door het bedrijf Encrochat en niet ten behoeve van het opsporingsonderzoek naar de verdachte ter zake van de aan hem tenlastegelegde feiten. Hetzelfde geldt voor de Franse rechterlijke machtigingen of andere stukken ten behoeve van het door de Franse autoriteiten verrichte onderzoek naar Encrochat. Ook deze zijn niet afgegeven of opgesteld ten behoeve van het opsporingsonderzoek naar de verdachte ter zake van de ten laste gelegde strafbare feiten.

Het recente arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 met betrekking tot de vormverzuimen bedoeld in artikel 359a Sv maakt dit niet anders. In dat arrest is beslist dat de begrenzing van artikel 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” niet uitsluit dat een rechtsgevolg wordt verbonden aan een onrechtmatige handeling die buiten het bereik ligt van artikel 359a Sv, dus (onderzoeks)handelingen die buiten het kader van het voorbereidend onderzoek plaatsvinden. Echter, ook dan geldt onverkort dat het daarbij moet gaan om onrechtmatig handelen “jegens de verdachte”. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Indien immers al zou blijken van vormverzuimen in het Franse voorbereidend onderzoek dan zijn deze niet begaan jegens de verdachte in de onderhavige zaak. Indien het gaat om onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere EVRM-staat, zoals in het onderhavige geval, geldt voorts dat niet door de Nederlandse strafrechter kan worden getoetst of in het betreffende buitenland een wettelijke grondslag bestond voor de door de onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht op privacy van de verdachte als bedoeld in artikel 8 EVRM. Wel dient te worden getoetst aan artikel 6 EVRM, maar er is op dit moment geen begin van aannemelijkheid dat van een schending van dit artikel sprake is.

Ten aanzien van a. de JIT overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland met betrekking tot het onderzoek naar het bedrijf Encrochat en b. de Franse rechterlijke machtigingen die hebben geleid tot de door de Franse justitiële autoriteiten bij het onderzoek naar Encrochat verkregen en gegevens en de daaraan ten grondslag gelegde stukken worden de verzoeken van de verdediging tot toevoeging van die stukken aan het dossier mitsdien afgewezen.

Ten aanzien van c. de door de verdediging gevraagde Nederlandse rechterlijke machtigingen en de vorderingen die tot die machtigingen hebben geleid acht de rechtbank zich nog niet in staat tot het geven van een beslissing. De stukken in deze zaak zijn nog niet compleet. De officier van justitie heeft op de terechtzitting van 7 december jl. meegedeeld dat het eindproces-verbaal in januari a.s. bij de stukken zal worden gevoegd. Daarbij zullen tevens -naar de rechtbank heeft begrepen- stukken worden gevoegd van onder meer de rechter-commissaris aangaande het Nederlandse onderzoek naar de cryptotelefoons waarvan wordt vermoed dat deze door de verdachte en medeverdachten zijn gebruikt. Niet duidelijk is echter om welke stukken dat precies gaat.

Lees hier de volledige uitspraak.