Art. 359 lid 2 Sv & u.o.s.

Hoge Raad 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2571

Feiten

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft op 18 maart 2013 het ten laste van verdachte gewezen vonnis van de Rechtbank bevestigd, behalve ten aanzien van de opgelegde straf, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de strafoplegging. Aldus is verdachte ter zake van zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 2.250,64 toegewezen en is verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, subsidiair 32 dagen hechtenis.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

Middel

Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat niet de ver- dachte, maar betrokkene 1 het slachtoffer met een kapotgeslagen glas tegen het oor en in de hals heeft geslagen.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd over- eenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Met betrekking tot de bewezenverklaring van het ten laste gelegde (zware mishandeling) merk ik nogmaals het navolgende op.

Plegen van zware mishandeling:

Ik breng wederom onder uw aandacht dat mijn cliënt van meet af aan te kennen heeft gegeven dat hij niet met een glas in zijn hand heeft geslagen. Mijn cliënt ontkent nadrukkelijk dat hij aangever met een glas letsel heeft toegebracht.

Bij de politie, maar ook bij de Rechtbank in eerste aanleg en ten overstaan van uw Hof heeft mijn cliënt verklaard dat aangever op het moment dat hij bij de gokkasten stond een glas in zijn hand had, daarmee uithaalde en mijn cliënt daarmee sloeg. Deze verklaring van cliënt wordt ondersteund door overige bewijsmiddelen. De verbalisant die mijn cliënt heeft gehoord, heeft direct na het voorval letsel geconstateerd aan het gezicht van mijn cliënt. Een sneetje ter hoogte van zijn rechter oogkas en een rode oogkas was waargenomen.

Ter bescherming van meerdere aanvallen van aangever heeft mijn cliënt zijn handen naar zijn gezicht getrokken. Op dat moment had hij geen glas in zijn hand. Sterker nog, tijdens de ontstane vechtpartij heeft mijn cliënt zich afzijdig gehouden. Dit blijkt duidelijk uit de verklaring van getuige [ getuige 2].

In haar verklaring valt te lezen dat zij op een bepaald moment voelde dat zij werd geduwd. Deze situatie vond ze eng en daarom is ze tegen de muur van het café aan gaan staan. Vervolgens is zij via de muur weggelopen van het gevecht in de richting van de gokautomaten. Daar kwam zij mijn cliënt tegen en heeft hem vervolgens bij zijn armen gepakt, om aan te geven dat zij in paniek was. Deze [ getuige 2] heeft mijn cliënt vervolgens vastgehouden tot het gevecht over was (pag. 59).

Uit deze lezing blijkt dat mijn cliënt zich wel degelijk afzijdig van het gebeuren heeft gehouden. Mijn cliënt bevond zich niet eens in de buurt van het gevecht. Uit de verklaring van getuige [ getuige 2] komt immers naar voren dat de vechtpartij niet bij de gokkasten gaande was. Getuige [ getuige 2] heeft immers aangegeven dat zij via de muur is weggelopen van het gevecht in de richting van de gokautomaten. Daar stond mijn cliënt en daar heeft deze [ getuige 2] mijn cliënt vastgepakt tot het gevecht voorbij was.

Van meet af aan heeft mijn cliënt ontkend dat hij aangever zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht. Wel heeft mijn cliënt (meermaals) aangegeven dat [betrokkene 1] aangever met het glas heeft geslagen. Gedurende het verhoor, dat op 30 januari 2010 heeft plaatsgevonden, heeft mijn cliënt aangegeven dat ook de politie heeft vastgesteld dat mijn cliënt niet werd aangemerkt als verdachte van de zware mishandeling.

Uit het proces-verbaal CIE komt naar voren dat in de maand februari 2010 via een informant informatie is binnengekomen bij de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid van Regiopolitie Brabant Zuidoost (pag. 78). Uit deze informatie blijkt dat mijn cliënt daadwerkelijk de waarheid vertelde. Volgens de informant heeft [betrokkene 1] tijdens de vechtpartij met een glas tegen het hoofd van aangever geslagen en niet mijn cliënt! De inspecteur van de politie heeft een oordeel gevormd over de betrouwbaarheid van de informant en over de juistheid van de informatie. De inspecteur heeft aangegeven dat deze informatie als betrouwbaar moet worden aangemerkt. Ondanks dit gegeven richt justitie haar pijlen op mijn cliënt en niet op de daadwerkelijke dader; [betrokkene 1].

Daarenboven verwijs ik naar de verklaring van [getuige 3]. Deze getuige was op de bewuste avond werkzaam als portier bij café Bora Bora. [getuige 3] geeft expliciet aan dat [betrokkene 1] degene was die bij de vechtpartij betrokken was (pag. 52). Voorts heeft deze portier foto's van deze [betrokkene 1] meegenomen naar de politie. Deze foto ontbreekt echter in het dossier. Daardoor kan niet worden vastgesteld in hoeverre [betrokkene 1] overeenkomt met het signalement, dat van de dader is gegeven. Eveneens heeft de politie nagelaten om de informatie nader te onderzoeken die was geplaatst op Hyves. Getuige [getuige 3] heeft de politie hier wel nadrukkelijk op gewezen.

Al met al is een aantal zeer betrouwbare bewijsmiddelen voorhanden die wijzen in de richting van [betrokkene 1]. Daarnaast had deze [betrokkene 1] op de bewuste avond letsel aan zijn rechter hand. De verbalisant heeft een snee van circa drie centimeter waargenomen (pag. 58). Deze snee bevond zich tussen zijn duim en wijsvinger van zijn rechter hand (pag. 57). Bovendien heeft [betrokkene 1] bij de politie verklaard dat hij zelfs stukken glas uit zijn hand moest trekken (pag. 58).

De aard en omvang van dit letsel sluit haarfijn aan bij de verklaring van [betrokkene 2]. Deze persoon verklaarde immers dat de dader op de rand van de bar een glas kapot sloeg en aangever hiermee vervolgens raakte. Door het glas te breken, heeft [betrokkene 1] zijn hand verwond. Hij heeft zelfs zo hard geslagen dat hij glasscherven uit zijn hand moest trekken. En was het niet zo dat deze [betrokkene 1] op het bewust tijdstip juist aan de bar drinken stond te bestellen?

In ieder geval was noch aan de linker, noch aan de rechter hand van mijn cliënt letsel waarneembaar. Het moge duidelijk zijn dat ingeval hij wel een glas zou hebben stukgeslagen, een snee op zijn hand had moeten zitten.

Ook getuige [getuige 4] heeft aangegeven dat [betrokkene 1] betrokken was bij het voorval (pag. 39).

Ondanks al deze sporen die duidelijk in de richting van [betrokkene 1] wijzen wordt door de politie geen serieuze actie in zijn richting ondernomen, zulks ondanks het feit dat objectieve bewijsmiddelen (CIE tip, verklaring van de portier, letsel aan de rechterhand) voorhanden waren en zijn waaruit blijkt dat deze [betrokkene 1] dient te worden aangemerkt als dader. [betrokkene 1] en (een in de ogen van de politie) onbetrouwbare getuige ([betrokkene 4]) worden aan een verhoor onderworpen, dat is het enige. In plaats daarvan wordt mijn cliënt strafrechtelijk vervolgd.

Weliswaar hebben enkele getuigen aangegeven dat mijn cliënt bij het voorval betrokken zou zijn, maar bij deze verklaringen dienen kritische kanttekeningen te worden geplaatst.

Allereerst verwijs ik uw hof naar aanvullende stukken, die naar aanleiding van uw tussenarrest van 20 oktober 2011 zijn overgelegd. Meer in het bijzonder verwijs ik u naar pagina 9 van deze stukken. De verbalisant die het proces-verbaal heeft opgemaakt geeft aan dat op zondag 11 januari 2009 te 16.30 uur overleg heeft plaatsgevonden met de piket officier van justitie. De zaak zou met mr. Vinkesteijn zijn besproken. De verbalisant maakt nog melding van het feit dat 9 getuigen waren gehoord, doch dat slechts één persoon heeft gezien dat mijn cliënt een glas heeft kapot geslagen en aangever tegen het hoofd heeft geslagen. De rest heeft niet gezien wie er met het glas heeft geslagen en of mijn cliënt dit heeft gedaan. In overleg met de officier is mijn cliënt vervolgens heengezonden.

Nogmaals benadruk ik dat slechts één getuige zou hebben gezien dat mijn cliënt met glas heeft geslagen. Welke getuige dit betreft, is echter volstrekt onduidelijk. In dat kader merk ik nog wel op dat getuige [getuige 1] naast mijn cliënt op de gokkast aan het gokken was. Deze persoon is door de Raadsheer-Commissaris gehoord op 10 oktober 2012. Tijdens dit verhoor heeft [getuige 1] verklaard dat op enig moment over en weer werd geduwd en dat vervolgens alles erg snel ging. Hij heeft niet gezien dat met glas is geslagen, evenmin heeft hij gezien wie heeft geslagen.

Nu juist de persoon, die naast mijn cliënt zat niet heeft gezien dat hij heeft geslagen met glas, stel ik me de vraag hoe anderen dit wel kunnen hebben waargenomen op zaterdagnacht zijnde een tijdstip dat het bijzonder druk is in een horecagelegenheid.

Op basis van het dossier is er dan ook onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden om tot een bewezenverklaring van het plegen van zware mishandeling te komen. Op basis van de stukken kan niet onomstotelijk worden vastgesteld dat mijn cliënt dient te worden aangemerkt als dader. Er bevinden zich meerdere objectieve bewijsmiddelen, die immers wijzen in de richting van [betrokkene 1]."

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot hetgeen uit de verklaringen van getuige 2 en getuige 3, de in het proces-verbaal van de CIE weergegeven informatie en de verwondingen van betrokkene 1 kan worden afgeleid omtrent de betrokkenheid van de ver- dachte bij het tenlastegelegde, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt af- geweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid, terwijl die redenen ook niet in voldoende mate blijken uit de weergegeven bewijsmotivering. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.