Rechtbank Rotterdam 25 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:766

De verdachte rechtspersoon heeft opzettelijk over een periode van eenentwintig maanden een onvolledige bedrijfsadministratie van de exploitatie van zijn sushirestaurant gevoerd en bewaard. De geldstroom en het goederenverkeer waren in de administratie onvolledig geregistreerd en fiscaal relevante (digitale) stukken en bescheiden werden niet bewaard. Een onderneming, zoals de verdachte rechtspersoon, die de beschikking heeft over grote hoeveelheden geld dient er te allen tijde voor te zorgen dat haar geld- en goederenstroom inzichtelijk is voor de Belastingdienst. Die moet op een eenvoudige wijze kunnen vaststellen dat de omzet volledig is en dat de verschuldigde belastingen zijn afgedragen. De verdachte rechtspersoon heeft door haar handelen deze controle belemmerd en zich zodoende schuldig gemaakt aan belastingfraude.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Standpunt verdediging

Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging op de navolgende gronden:

Uit het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten (het Protocol) volgt dat een zaak moet worden aangemeld voor een mogelijke strafrechtelijke vervolging wanneer sprake is van een vermoeden van opzet en het nadeelbedrag € 100.000 of meer bedraagt. Aan deze voorwaarden is niet voldaan, de berekening van het nadeel door de Belastingdienst/FIOD is gekunsteld, onnauwkeurig en onbetrouwbaar en komt volgens eigen berekening door de verdediging niet boven een bedrag van € 100.000 uit;
Aan de correspondentie met de officier van justitie mocht het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat de vervolging alleen was gericht tegen de medeverdachte naam medeverdachte en niet tegen de verdachte rechtspersoon, omdat vervolging van de verdachte rechtspersoon daarin niet ter sprake is gekomen. De verdachte rechtspersoon heeft ook nooit een concept tenlastelegging ontvangen. Door alsnog tot dagvaarding over te gaan wordt gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel;
Pas eind november 2016 is besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. De activiteiten van de verdachte rechtspersoon zijn al beëindigd per 29 mei 2015 en de enige reden voor haar voortbestaan is gelegen in de afwikkeling van de procedure tegen de Belastingdienst. Feitelijk beschikt zij ook niet meer over de middelen om enige geldboete te voldoen en is er sprake van een negatief eigen vermogen. Onder die omstandigheden is het, mede gelet op het feit dat de vermeende feiten zich hebben voorgedaan over het jaar 2014, niet meer opportuun en in strijd met een goede procesorde om tot vervolging over te gaan;
Daar komt bij dat door de naam restaurantketen , waarvan de verdachte rechtspersoon deel uit maakt, een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst gesloten is, waarbij tevens een bestuurlijke boete is overeengekomen. Gelet daarop is er geen ruimte meer om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan;
De Belastingdienst heeft bij haar onderzoek, in het bijzonder de waarnemingen ter plaatse, bevoegdheden aangewend zonder dat daarvoor een wettelijke basis was en ook anderszins gehandeld in strijd met haar eigen beleid en richtlijnen. Er is daarom sprake van misbruik van bevoegdheden. Wanneer dit niet kan leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie, dienen de resultaten van het onderzoek uitgesloten te worden van het bewijs of te leiden tot strafvermindering.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer.

Beoordeling

De rechtbank zal de door de verdediging aangevoerde gronden in diezelfde volgorde bespreken.

In het Protocol wordt als uitgangspunt voor vervolging genomen dat sprake moet zijn van een vermoeden van opzet en een nadeelbedrag van € 100.000 of meer. Aan dat uitgangspunt is in deze zaak voldaan. De omstandigheid dat achteraf op grond van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zou blijken dat het nadeel niet eenvoudig kan worden vastgesteld of lager is dan € 100.000, waarbij overigens het nadeel in deze zaak door de FIOD is berekend op een totaal van meer dan € 100.000, doet daar niet aan af. De discussie over de omvang van de benadeling kan worden gevoerd voor de strafrechter. Dit betekent dat de beslissing om de verdachte te vervolgen niet in strijd met het vervolgingsbeleid is genomen.
De omstandigheid dat de officier van justitie in zijn correspondentie met de raadsvrouw zich slechts heeft uitgelaten over de zaak van de medeverdachte naam medeverdachte en geen mededelingen heeft gedaan omtrent de vervolging van de verdachte rechtspersoon, is onvoldoende om daaraan het vertrouwen te kunnen ontlenen dat geen vervolging zal plaatsvinden van de verdachte rechtspersoon. Het feit dat aan de verdachte rechtspersoon ook geen concept dagvaarding is uitgereikt of toegestuurd maakt dit niet anders. Het enkel ontbreken van informatie, terwijl overigens niet is gesteld of gebleken dat om informatie is verzocht, vormt onvoldoende grond voor een geslaagd beroep op schending van het vertrouwensbeginsel.
Aan het openbaar ministerie komt op grond van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv) een ruime discretionaire bevoegdheid toe bij de beslissing om tot vervolging over te gaan. Deze bevoegdheid wordt beperkt door de werking van beginselen van goede procesorde. Schending daarvan leidt in beginsel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De door de verdediging aangevoerde omstandigheden betreffende de verdachte rechtspersoon omtrent het beëindigen van de activiteiten, de reden van zijn voortbestaan en het ontbreken van financiële middelen, brengen de rechtbank niet tot de conclusie dat het openbaar ministerie bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beslissing tot vervolging heeft kunnen komen.
Door de naam restaurantketen , waarvan de verdachte rechtspersoon samen met nog 14 andere rechtspersonen deel uit maakt, is een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Deze overeenkomst heeft betrekking op de heffing van omzetbelasting en vennootschapsbelasting over het tijdvak januari 2013 tot en met december 2016. Als uitgangspunt is genomen dat sprake is van het niet volledig verantwoorden door de naam restaurantketen van een deel van de omzetten in de fiscale aangiften vennootschaps- en omzetbelasting in de jaren 2012 tot en met 2016 en er is overeenstemming bereikt dat als gevolg hiervan navorderings- en naheffingsaanslagen moeten worden opgelegd. Ter finale kwijting is tussen partijen overeengekomen dat de naam restaurantketen een bedrag van in totaal € 3.700.000 aan de Belastingdienst betaalt. Dit bedrag omvat omzetbelasting, vennootschapsbelasting, heffingsrente/belastingrente, alsmede een bestuurlijke boete die is gesteld op een bedrag van € 400.000.

Door de verdediging is, onder verwijzing naar deze vaststellingsovereenkomst en het feit dat de boete is betaald, gesteld dat het in strijd is met de goede procesorde om de verdachte rechtspersoon nog te vervolgen. Daarnaar gevraagd, is door de verdediging ter onderbouwing van die stelling nog aangevoerd dat sprake is van hetzelfde feit. De rechtbank zal zich daarom bij haar beoordeling beperken tot de vraag of van dat laatste sprake is.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:973) worden bij die beoordeling als vergelijkingsfactoren betrokken: a) de juridische aard van de feiten en b) de gedragingen van de verdachte, waarbij de interpretatie van deze factoren niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen, de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden.

Aan de verdachte rechtspersoon wordt kort gezegd verweten dat zij zich in de periode van 7 juli 2015 tot en met 20 oktober 2015, primair, schuldig heeft gemaakt aan het niet voldoen aan de door de belastingwet gegeven verplichting tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van de administratie door valse of vervalste boeken en bescheiden ter beschikking te stellen en zij, subsidiair een onvolledige administratie heeft gevoerd door boeken en bescheiden of andere gegevensdragers niet te bewaren.

Deze feiten zijn strafbaar gesteld in een andere delictsomschrijving dan het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting waarop, voor zover hier van belang, de bestuurlijke boete ziet. In zoverre is dus sprake van andere feiten. Wel is sprake van een gedeeld rechtsbelang voor zover het een juiste belastingheffing betreft. Echter, bij het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie, zoals ten laste gelegd, ligt daarbij het zwaartepunt op de mogelijkheid tot controle van die administratie, terwijl het belang van het doen van de juiste aangifte met name is gelegen in de juiste belastingafdracht aan de staatskas. Voorts ligt in het belang van het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie nog besloten het bredere maatschappelijk belang dat vertrouwen gesteld moet kunnen worden aan schriftelijke bescheiden die dienen tot bewijs. Het voorkomen van het manipuleren van de administratie door daaraan stukken of informatie te onthouden, dan wel daarin onjuiste of valse informatie op te nemen, is een belang dat mede wordt gediend door de strafbepalingen waarop het tenlastegelegde berust. Ook in zoverre is er juridisch dus geen sprake van “hetzelfde feit”. Daarnaast zijn er feitelijk verschillen aan te wijzen in tijd en uitvoering. De verplichting tot het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie heeft een voortdurend karakter en is nauw verweven met de wijze waarop de bedrijfsvoering van de onderneming is ingericht. Het doen van aangifte vennootschapsbelasting en omzetbelasting is daarentegen een termijn gebonden momentopname en behelst slechts het verstrekken van gegevens ten behoeve van belastingafdracht aan de staatskas.

Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat geen sprake is van “hetzelfde feit” en dat het feit dat een boete is betaald ter zake het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting, niet in de weg staat aan het recht van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan.

De rechtbank kan niet uitsluiten dat door controlerend ambtenaren van de Belastingdienst bij de uitvoering van de waarnemingen ter plaatse is gehandeld in strijd met het eigen beleid, of dat onderzoekshandelingen zijn verricht zonder dat aan alle daaraan gestelde voorwaarden is voldaan. Met de officier van justitie is zij echter van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de controlerend ambtenaren van de Belastingdienst bij het uitvoeren van hun onderzoek zijn aangestuurd in het kader van de strafrechtelijke vervolging. Van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a Sv, is dan ook niet gebleken, zodat hierin geen grond gelegen is om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren, terwijl de resultaten van bedoelde onderzoeken mogen bijdragen aan het bewijs. De vraag naar de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten valt buiten het bestek van de beoordeling van het gevoerde verweer.

Conclusie

Het verweer wordt verworpen in al haar onderdelen en het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

Achtergrond zaak

De verdachte rechtspersoon exploiteerde een sushi-restaurant volgens het concept “all-you-can-eat” met een afhaalbalie voor maaltijden. In het restaurant konden gasten per tafel via een Tablet Menu Card (hierna TMC) in een aantal gangen hun maaltijd bestellen. Dranken konden worden besteld bij de ober. De maaltijdbestellingen werden via de TMC geprint voor de keuken en deze bonnetjes dienden voor de handmatige invoer in het kassasysteem PC-lin. De gasten konden contant of via een pinautomaat betalen en ontvingen een geprinte kassabon.

Inhoudelijke beoordeling rechtbank

De verdachte rechtspersoon is als belastingplichtige de normadressaat van het bepaalde in artikel 52 van de Algemene wet Rijksbelasting (hierna Awr) en in artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Ingevolge die bepalingen is zij verplicht een zodanige administratie te voeren en bescheiden en gegevensdragers te bewaren dat hieruit te allen tijde al de door haar geleverde goederen en verrichte diensten en andere rechten en verplichtingen van alle voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens duidelijk moeten blijken.

Uit het door Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek bij de verdachte rechtspersoon in het kader van de omzet- en vennootschapsbelasting en uit de onherroepelijke informatiebeschikking van de Belastingdienst van 24 december 2015 is gebleken dat de administratie van de verdachte rechtspersoon op essentiële onderdelen niet voldeed aan de administratie- en bewaarplicht voor de belastingheffing als bedoeld in artikel 52 Awr. Hierdoor waren het goederen- en geldverkeer en de omzet niet controleerbaar op juistheid en volledigheid in de tenlastegelegde periode.

De verdachte rechtspersoon voerde geen voorraadadministratie en bewaarde geen pak- en leveringsbonnen van haar inkopen. De Belastingdienst kon hierdoor de doorstroom van de ingekochte ingrediënten van de etenswaren en dranken aan gasten geserveerde maaltijden en dranken niet volgen en zo ook geen (sluitende) goederenbeweging opstellen. De Belastingdienst had hierdoor ook onvoldoende inzicht in de volledigheid en juistheid van de verantwoorde omzet.

De dagelijkse reserveringen door gasten, de handgeschreven en de geprinte bonnen voor de bestelde dranken en de keukenbonnen van bestelde maaltijden werden niet bewaard. De transactiegegevens c.q. detailinformatie van de bestellingen via de TMC over de periode van 16 oktober 2013 tot met 2014 bleken niet volledig te zijn bewaard en de fooien voor het werkzame personeel werden niet apart geregistreerd. De transactiegegevens c.q. detailinformatie van het kassasysteem over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2014 waren niet bewaard. Daarnaast waren er geen back-upgegevens van het kassasysteem over 2012 tot en met 2014 beschikbaar voor de Belastingdienst.

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat de administratie van de verdachte rechtspersoon op wezenlijke onderdelen onvolledig is gevoerd en bewaard en dat dit opzettelijk is gedaan gelet op de aard en de omvang van voornoemde gebreken en het structurele karakter hiervan over een periode van bijna twee jaar.

De rechtbank is van oordeel dat dit strekt tot te weinig belastingheffing. Het is vaste jurisprudentie dat aan het strekkingsvereiste is voldaan als de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om ertoe te leiden dat onvoldoende belasting wordt geheven. De rechtbank is van oordeel dat het onvolledig voeren van de administratie (gelet op zoveel omissies) daartoe zeker geschikt is en dat het op grond van algemene ervaringsregels waarschijnlijk is dat een dergelijke handelswijze ertoe leidt dat te weinig belasting wordt afgedragen.

Het enkele feit dat een professioneel accountant was ingeschakeld voor het voeren van de boekhouding maakt dit niet anders, nu de verdachte rechtspersoon de normadressaat was.

De voormelde strafbare gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de verdachte rechtspersoon, omdat het (zij het onvolledig en onjuist) voeren en bewaren van een administratie past binnen de normale bedrijfsvoering. De verdachte rechtspersoon vermocht immers beschikken of het onjuist en onvolledig administreren en bewaren van de bedrijfsadministratie al dan niet zou plaatsvinden. De verdachte rechtspersoon heeft dit blijkens de feitelijke gang van zaken aanvaard of placht dit te hebben aanvaard. De onderhavige strafbare gedraging was voorts haar dienstig omdat zij hierdoor een potentieel financieel voordeel verworven heeft.

Het handelen en het nalaten van de medeverdachte naam medeverdachte kunnen gelet op zijn rol als feitelijk leidinggevende binnen de verdachte rechtspersoon aan haar worden toegerekend.

Conclusie

Het verweer wordt verworpen. Bewezen is het subsidiair tenlastegelegde.

Bewezenverklaring

ingevolge de belastingwet verplicht zijnde een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen te voeren, opzettelijk, niet op een zodanige wijze de administratie voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven en
ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, opzettelijk niet de nodige boeken, bescheiden en andere gegevensdragers bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.