HR herhaalt vereisten geslaagd beroep op AVAS wegens dwaling t.a.v. de wederrechtelijkheid

Hoge Raad 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:827

De verdachte is naar eigen zeggen al jaren in een strijd verwikkeld met politie en justitie om een in zijn ogen gevaarlijk minipistooltje onder het bereik van de Wet wapens en munitie te brengen. Het gaat hierbij om een zogenaamd enkelschots penvuurpistool van het merk Berloque dat slechts enkele centimeters groot is.

Volgens de verdachte zouden de politie en het openbaar ministerie van mening zijn dat deze minipistooltjes speelgoed zijn en derhalve niet onder de Wet wapens en munitie vallen. Om zijn verhaal kracht bij te zetten heeft hij naast de vele contacten met de politie en het openbaar ministerie onder meer filmpjes geplaatst op Facebook en Youtube om het gevaar van deze minipistooltjes aan te tonen. Omdat de verdachte niet zijn gewenste doel bereikte, is hij verder gegaan met zijn acties. Daarbij heeft hij uiteindelijk aan het Tweede Kamerlid Van Haersma Buma een kogelbrief, met een minikogeltje van het pistooltje, gestuurd. De toenmalig voorzitter van de Tweede Kamer Van Miltenburg ontving van hem een dreigmail. De verdachte is hierop aangehouden en bij de doorzoeking in zijn woning zijn verdovende middelen en het minipistooltje met munitie inbeslaggenomen. De verdachte is daarop vervolgd voor bedreiging, verboden wapenbezit, en het overtreden van de Opiumwet. Hoewel het erop lijkt dat de verdachte wat betreft de vervolging voor verboden wapenbezit eindelijk zijn zin heeft gekregen, heeft hij zich wat de overtreding van de Wet wapens en munitie betreft ten overstaan van het hof beroepen op afwezigheid van alle schuld. Op de verwerping van dit verweer heeft het eerste middel betrekking.

Middel

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 23 maart 2014 te Rotterdam, een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3 van die wet in de vorm van een enkelschots penvuur pistool van het merk Berloque, kaliber 2 mm penvuur en bijbehorende onderdelen, te weten 5 schietbekers, en munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 categorie III van de Wet wapens en munitie, te weten munitie in de zin van artikel 1 onder 4 van die wet in de vorm van 14 pyrotechnische patronen met siereffect en 17 penvuur knalpatronen van het kaliber 2 mm en 2 penvuur kogelpatronen van het kaliber 2 mm, voorhanden heeft gehad."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"Ten tijde van het plegen van het feit was verdachte al op de hoogte dat bij nader onderzoek het NFI het litigieuze wapen, een enkelschots penvuur pistool van het merk Berloque, kaliber 2 mm, en bijbehorende munitie alsnog had beoordeeld als een vuurwapen, dan wel munitie in de zin van de Wet wapens en munitie. Bovendien was verdachte voor het voorhanden hebben van een zelfde wapen bij arrest van 8 november 2011 ook al veroordeeld door het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Verdachte wist derhalve dat hij in het bezit was van een verboden wapen en munitie."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2015 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"FEIT 2

Voorhanden hebben van het mini pistooltje.

In 2005 is een exact hetzelfde mini pistool met kogeltjes bij cliënt in beslag genomen Zoals gezegd: cliënt werd in 2005 in verzekering gesteld en 1,5 dag later naar huis gestuurd. Het mini pistooltje werd aan hem terug gegeven want het zou geen verboden wapen zijn.

Vanaf dat moment krijgt cliënt van de politie en het OM gemengde signalen over de mini pistolen in relatie tot de WWM. Ik som deze op:

- pv van verbalisant 1 d.d. 11 september 2006: het mini pistool valt niet onder de WWM.

- een brief van ovj Groen d.d. 30 november 2009

(p. 206): de minipistolen niet onder de WWM vallen, het zou speelgoed zijn.

- een brief van hoofdovj Korvinus d.d. 8 april 2010: de mini pistolen vallen niet onder de WWM en zijn terecht teruggegeven.

- Een rapport van Spijkers d.d. 24 maart 2010 (p. 183): de mini pistolen vallen niet onder de WWM.

- Het rapport van het NFI d.d. 3 juni 2010 (p. 55 ev): de pistolen en bijbehorende munitie vallen wel onder de WWM.

- een brief van AG Gerding d.d. 19 maart 2012: in deze brief wordt in het midden gelaten of de mini pistolen onder de WWM vallen. Dit zou een kwestie van interpreteren zijn.

Kortom: wel/niet: het is niet te volgen welk standpunt het OM inneemt. Laat staan dat dat voor cliënt duidelijk is geweest.

De rechtbank oordeelt in het vonnis dat het voor cliënt in ieder geval duidelijk moet zijn geweest na het verhoor op 5 augustus 2010 (p. 355) omdat hij toen door de politie tijdens het verhoor geconfronteerd is met de conclusie van het NFI.

Waar de rechtbank aan voorbij gaat is echter dat cliënt nooit officieel iets te horen heeft gekregen. Dat het NFI een conclusie trekt wil niet zeggen dat politie/justitie die conclusie eigen maken. Zo ja: dan had dat duidelijk uitgesproken moeten worden aan cliënt, zeker nu hij tot op dat moment steeds te horen kreeg dat het speelgoed was. Een duidelijk signaal zou bijvoorbeeld zijn geweest om cliënt ook daadwerkelijk te vervolgen voor het voorhanden hebben. Maar wat gebeurt er: cliënt wordt vrijgelaten bij de raadkamer en hoort nooit meer iets. Hoe verwarrend is dat. Volgens het NFI zou hij dus wapens in huis hebben gehad. Toch wordt hij vrijgelaten, wordt hij niet gedagvaard oid en hoort er niets meer van: dan is toch volstrekt onduidelijk voor cliënt of justitie de conclusie van het NFI deelt.

En welke brief valt dan op 19 maart 2012 op de mat: de brief van mr R.A.F. Gerding waarin Gerding stelt "of een Berloque pistool onder de wet valt, is dus een kwestie van interpretatie. In de stukken lees ik dat de politie heeft geoordeeld dat het voorwerp niet onder de wet valt". En hij eindigt zijn brief met de opmerking: "wel kan ik mij voorstellen dat u de voorwerpen veilig opgeborgen houdt om (verdere) problemen te voorkomen".

Het moge zo zijn dat cliënt geconfronteerd is met een NFI rapport. Zijn invrijheidstelling, het uitblijven van een vervolging en de brief die hij twee jaar later van Gerding krijgt staan daar haaks op: "Ik lees in de stukken dat ze niet verboden zijn", houdt u ze veilig opgeborgen: hieruit kun je in alle redelijkheid opmaken dat je dus wel mini pistolen in huis mag hebben. In combinatie met al die eerdere brieven/pv's is voor cliënt gewoon onduidelijk geweest of het nou wel of niet verboden was.

De verdediging doet derhalve een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het - indien bewezen - feit waarbij cliënt heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Was het nou verboden of moest hij ze veilig in de keukenla opbergen zoals Gerding min of meer adviseert. Cliënt dient te worden ontslagen van rechtsvervolging."

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"De raadsvrouw van verdachte heeft ten aanzien van feit 2 een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld en betoogd dat - kort gezegd - verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Om die reden zou verdachte moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt:

Verdachte heeft de tenlastegelegde gedragingen opzettelijk begaan. De schulduitsluitingsgrond waarop een beroep is gedaan vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen en in hetgeen het hof hiervoor in het bijzonder heeft overwogen. Het verweer wordt verworpen."

Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde, vereist is dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was (vgl. HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1490, NJ 2004/675, rov. 3.5).

In aanmerking genomen dat het door de raadsvrouwe van de verdachte gevoerde verweer - in de kern - slechts inhoudt dat het voor de verdachte "onduidelijk" was of het voorhanden hebben van het minipistool geoorloofd was, getuigt het kennelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, mede gelet op de vaststelling van het Hof dat de verdachte ten tijde van het plegen van het feit op 23 maart 2014 op de hoogte was van de uitkomst van het nadere onderzoek van

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.