Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:570

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 7 februari 2015 te Sittard, in de gemeente Sittard-Geleen, in een besloten lokaal (te weten café Bloem), gelegen aan de Markt 30 en in gebruik bij café Bloem, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, wederrechtelijk is binnengedrongen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of het Openbaar Ministerie in deze zaak al dan niet ontvankelijk is om strafvervolging in te stellen ter zake van lokaalvredebreuk indien een collectieve horecaontzegging is overtreden. Bij de beantwoording van deze vraag zal het hof allereerst ingaan op het in de onderhavige zaak van toepassing zijnde regeling, te weten het Protocol collectieve horecaontzegging Sittard-Geleen en de aan de verdachte opgelegde collectieve horecaontzegging.

Het Protocol collectieve horecaontzegging Sittard-Geleen, versie mei 2012, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“1. Definities
Collectieve horecaontzegging (CHO): Ontzegging van de toegang tot de horecabedrijven van de aangesloten deelnemers voor bepaalde tijd. (…)

Verantwoordelijke: Koninklijke Horeca Nederland (KHN) beheert de database en de administratie van aangesloten deelnemers. KHN is verantwoordelijk voor het functioneren van het systeem, de gegevensverwerking, de bewaking ervan en is het eerste aanspreekpunt bij problemen en klachten. De aangesloten deelnemer reikt formeel de ontzeggingen uit. Voor het uitvoeren van de CHO, kan de deelnemer een plaatsvervanger mandateren. Dat betreft de staandehouding van betrokkene, het invullen en ondertekenen van de aanzegging CHO, en het doen van aangifte bij de politie. De deelnemende ondernemer blijft echter te allen tijde verantwoordelijk voor de naleving van dit protocol. Bij aanhoudingen zal politie de ontzegging namens de Horeca-ondernemers uitreiken. (…)
Deelnemer: Ondernemers in Sittard-Geleen die het protocol CHO ondertekend hebben en instemmen met de daarin vastgelegde afspraken.
Betrokkene: Persoon die een waarschuwing, individuele of collectieve horecaontzegging heeft gekregen.

2. Inleiding
In 2002 is voor de ondernemers van Sittard-Geleen een convenant Veilig Uitgaan opgesteld. In het kader hiervan is een gemeenschappelijk lokaalverbod horecaondernemers binnenstad Sittard tot stand gekomen naar aanleiding van de huis- en gedragsregels voor horecabezoekers. (…)

Het protocol is een bijlage van het Convenant Veilig Uitgaan Sittard-Geleen. (…)

Doel Collectieve Horeca-Ontzegging

-Het verbeteren van de veiligheid in de aangesloten horecabedrijven in Sittard-Geleen

-Het tegengaan van uitgaansgeweld en overlast in het uitgaansleven in Sittard-Geleen

-Het ontmoedigen van uitgaansgeweld en overlastveroorzakers

-Het verbeteren van het ondernemersklimaat in de horecabranche in Sittard-Geleen.

(…) Alle aangesloten horecaondernemers hebben aangegeven gebruik te willen maken van de CHO ter verhoging van de veiligheid voor de eigenaren, personeel en gasten van de horeca.
(…) In het voorliggende protocol wordt aangegeven onder welke condities een CHO wordt opgelegd en welke waarborgen gelden voor de personen die geconfronteerd worden met een CHO.

3. De Collectieve horecaontzegging (CHO) (...)

Wat is de collectieve horecaontzegging.
Bij de CHO (toegangsverbod) slaan de deelnemers de handen inéén, om gezamenlijk overlastgevers uit hun bedrijven te weren. Het toegangsverbod voor horecagelegenheden is gebaseerd op artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht.
(…)
De deelnemers kunnen aan een overlastveroorzaker een toegangsverbod opleggen. Het heeft voordelen om een dergelijk verbod voor meerdere horecabedrijven te laten gelden. Immers, door een toegangsverbod voor alle aangesloten bedrijven te laten gelden, wordt voorkomen dat notoire overlastveroorzakers opnieuw kunnen starten met hun overlast veroorzakende gedrag bij een collega-ondernemer. Hiermee wordt de veiligheid voor de portiers en de medewerkers in de horeca verhoogd. Bovendien kan het een preventieve werking hebben richting mogelijke overlastgevers. (…)

Hoe werkt de collectieve horecaontzegging

Als een deelnemer de betrokkene een CHO heeft opgelegd, dan geldt deze ontzegging ook meteen voor alle andere aangesloten bedrijven. Met één ontzegging kan een betrokkene dus meteen geweerd worden uit alle aangesloten bedrijven, zonder dat de persoon in kwestie overlast heeft veroorzaakt in die andere bedrijven.

Centraal wordt bijgehouden aan wie een ontzegging is opgelegd.

KHN houdt de administratie en registratie bij van opgelegde ontzeggingen.
(…)
Op het moment dat de overtreding door de betrokkene wordt begaan, wordt door de deelnemer met de politie afgestemd om welk feit het gaat en voor hoe lang volgens onderhavig protocol een ontzegging wordt opgelegd.
(…)
De ontzegging wordt in bijzijn van de politie uitgereikt. Als dat niet mogelijk blijkt wordt de ontzegging aangetekend verstuurd.

Deelnemende horecabedrijven maken de deelname aan het CHO-instrument kenbaar aan gasten door bij hun horecabedrijven een sticker aan te brengen. Op deze sticker staat “deelnemer collectieve horecaontzegging” plus het webadres waar alle achtergrondinformatie te vinden is. Zodra een persoon met een horecaontzegging toch één van de aangesloten bedrijven binnen wil komen, kan de bewuste deelnemer aangifte doen van huisvredebreuk.
(…)

Grondslag voor en duur van de ontzegging.

Aan een CHO meteen voortkomend uit een zwaar incident of voortkomend uit meerdere individuele ontzeggingen en/of waarschuwingen ligt altijd een aangifte van een strafbaar feit of een ambtshalve proces-verbaal ten grondslag.

De keuze voor de duur van de ontzegging (…) is bepaald door ervaring van horecaondernemers die eerder al enkelvoudige (individuele) ontzeggingen oplegden.

(…)
Afspraken met betrekking tot de uitvoering

De deelnemers conformeren zich aan de aanpak zoals beschreven in dit protocol.
(…)

Een lijst met gedragingen, waarvoor een horecaontzegging kan worden opgelegd (…) staat in dit protocol.

Openbaar Ministerie, arrondissement Maastricht

Het O.M. zal ter zake van artikel 138 Sr. in beginsel vervolgen conform de ‘Richtlijn huisvredebreuk/lokaalvredebreuk’ van het College van procureurs-generaal.

4. Feiten en gedragingen die leiden tot een individuele of een collectieve horecaontzegging

Individuele horecaontzegging (IHO) voor 6 maanden

- Negeren van de huisregels

- Veroorzaken van overlast.

CHO voor 24 maanden

- Aantreffen harddrugs

- Mishandeling

- Geweld of bedreiging met geweld

- Handel in verdovende middelen

- Diefstal

- Gebruik van een wapen

- Aantreffen vuurwapen

- Recidive (3 maal individuele ontzegging in een periode van 48 maanden)

- Overtreden van het IHO of CHO.

5. Werkwijze
Indien een deelnemer, naar aanleiding van één of meer feiten of gedragingen als bedoeld in dit protocol, besluit tot toepassing van een waarschuwing of een IHO/CHO wordt op verzoek van de deelnemer de politie hierbij betrokken.

De deelnemer verzoekt de betrokkene om zijn NAW-gegevens en geboortedatum. De betrokkene is niet verplicht te antwoorden. In dat geval kunnen de gegevens, op verzoek van de deelnemer, door de politie worden verstrekt.

De deelnemer reikt, na ondertekening door de deelnemer en de betrokkene een kopie van de brief (…) uit aan de betrokkene. (…) Bij aanhouding zal het formulier door politie worden uitgereikt.
(…)
De politie verkrijgt een kopie voor het eventueel benodigd proces-verbaal. Hierin wordt aangegeven dat er een verbod is opgemaakt en welke gedraging is geconstateerd. Bovendien wordt aangegeven welke eerdere contacten er zijn geweest. (…) Indien sprake is van huisvredebreuk maakt de politie PV op. In het PV wordt aangegeven dat een collectief horecaverbod is opgemaakt en welke gedragingen zijn geconstateerd. Bovendien wordt aangegeven welke eerdere contacten er zijn geweest. (…)

6. Waarborgen voor de betrokkene
(…)
Klachtenprocedure

De betrokkene kan bij Koninklijke Horeca Nederland Secretariaat, p/a Oranje Hotel Sittard, Rijksweg Zuid 23, 6131 AC Sittard schriftelijk een klacht indienen tegen het feit dat hem/haar een waarschuwing of CHO is opgelegd. De klacht dient binnen 14 dagen na ontvangst van de CHO of waarschuwing te worden ingediend bij KHN.

(…)

A.2
De aan de verdachte uitgereikte collectieve horecaontzegging d.d. 16 augustus 2014 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

Aan: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] . (…)

Collectieve Horecaontzegging

Geachte heer,
Naar aanleiding van de door u gepleegde feiten en/of overlast die door u is veroorzaakt in een of meerdere horecalokaliteiten (zie achterkant brief) in de binnenstad van Sittard/Geleen wordt u van 16-08-2014 tot 16-08-2016 een lokaalverbod opgelegd voor de horecagelegenheden (inclusief de terrassen) die genoemd zijn op de website http://horecaverbodsittard-geleen.nl.
Indien u niet over internet beschikt kunt u een lijst van deelnemende horecaondernemers aanvragen bij: KHN, p/a Rijksweg Zuid 23 te 6131 AK Sittard.
Mocht u het bovenstaande niet nakomen en u toch wederrechtelijk in een van genoemde lokaliteiten begeven/bevinden, dan maakt u zich schuldig aan huisvredebreuk (art. 138 van het Wetboek van Strafrecht).

Mocht u bezwaar willen maken tegen deze collectieve horeca-ontzegging (CHO), dan kunt u bij KHN schriftelijk een klacht indienen. De klacht dient binnen 14 dagen na ontvangst van de CHO of waarschuwing te worden ingediend bij KHN.

(…)

Deze collectieve horeca-ontzegging is tot stand gekomen naar aanleiding van de huis- en gedragsregels voor horecabezoekers in de binnenstad van Sittard-Geleen, welke regels onderdeel uitmaken van het Convenant Veilig Uitgaan in Sittard en Geleen. Deze collectieve horeca-ontzegging wordt u door de politie uitgereikt namens de aangesloten horecaondernemers.

Bijlage bij/achterkant van de brief:

Uitgereikt wegens (aankruisen wat van toepassing is)

(…)

CHO voor 24 maanden

(…)

X Geweld of bedreiging met geweld

(…)

Ten aanzien van het incident dat heeft geleid tot het opleggen van een collectieve horecaontzegging aan de verdachte is door de officier van justitie het opgemaakte proces-verbaal ter zake van op of aan de weg vechten ingebracht en een proces-verbaal van bevindingen, waarin het volgende is vermeld:

Op zaterdag 16 augustus 2014, omstreeks 02:50 uur, surveilleerden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , in uniform gekleed, rijdend op een opvallende dienstbike, belast met de openbare orde in het Centrum van Sittard, over de Markt te Sittard. Wij verbalisanten zagen dat op het terras van café “De Buren”, gelegen op de Markt 28, te Sittard, een vechtpartij gaande was. Wij verbalisanten hebben onmiddellijk de supervisor van het cameratoezicht, via de portofoon over de vechtpartij in kennis gesteld. Wij zagen dat twee negroïde mannen, gekleed in donkere kleding, aan het vechten waren met een andere blanke persoon. Wij verbalisanten hebben beide partijen met behulp van een beveiliger van café “De Buren” gescheiden. Nadat wij verbalisanten de partijen gescheiden hadden en de twee negroïde mannen in de richting van de Limbrichterstraat gedirigeerd hadden, zagen wij dat de twee negroïde personen terugkwamen en in de richting van het terras van café “De Buren” renden, kennelijk met de bedoeling om weer te gaan vechten met de blanke persoon. Wij verbalisanten zagen dat de negroïde personen rennend en schreeuwend in de richting van de blanke man renden. Wij verbalisanten hebben de negroïde mannen met de wapenstok enkele malen krachtig tegen het lichaam geslagen om een massale vechtpartij te voorkomen. Wij verbalisanten zagen dat de negroïde mannen wegrenden in de richting van de Limbrichterstraat te Sittard. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb de overige patrouilles portofonisch de vluchtroute en de looprichting van de negroïde mannen doorgegeven. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb de patrouilles medegedeeld dat de twee negroïde mannenaangehouden konden worden ter zake vechten op straat. Op zaterdag 16 augustus 2014, te 02:55 uur, werden de twee negroïde mannen opheterdaad aangehouden in de Gats te Sittard. Verdachte: [verdachte] (man), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

De rechtbank heeft het Openbaar Ministerie ten aanzien van lokaalvredebreuk, zoals onder feit 1 ten laste is gelegd, niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.

Zij stelt voorop dat strafvervolging op grond van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht wegens overtreding van een collectieve horecaontzegging alleen dan de redelijke toets van een redelijke en billijke belangenafweging door het Openbaar Ministerie kan doorstaan indien de vervolging gebaseerd is op een deugdelijke ontzegging. De rechtbank is van oordeel dat de ontzegging in het onderhavige geval substantiële gebreken bevat, nu is gekozen voor oplegging van de meest ingrijpende en langdurige collectieve horecaontzegging, het concrete gedrag op grond waarvan de ontzegging is opgelegd niet is vermeld en een duidelijke verwijzing naar en informatie over de klachtenprocedure ontbreekt. Gelet daarop had een redelijk handelend officier van justitie niet in redelijkheid en billijkheid tot vervolging van de verdachte moeten overgaan. Door dat wel te doen heeft de officier van justitie de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Het belang van de verdachte om niet te worden vervolgd had, afgezet tegen de gebreken in de opgelegde ontzegging, zwaarder moeten wegen. Het is juist de taak van het Openbaar Ministerie om toe te zien op de juiste naleving van het Procotol collectieve horecaontzegging, vooral omdat het Openbaar Ministerie zich aan de uitvoering en handhaving daarvan heeft verbonden, aldus de rechtbank.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging en daartoe – met verwijzing naar de appelschriftuur – het volgende aangevoerd.

De collectieve horecaontzegging is een civiele maatregel. Het is niet aan het Openbaar Ministerie of de strafrechter om de redelijkheid daarvan te toetsen. Het Openbaar Ministerie behoefde slechts te toetsen of in dit concrete geval een vervolging ter zake van lokaalvredebreuk aan de orde kon zijn. De verdachte was betrokken bij een vechtpartij. Naar aanleiding daarvan is een collectieve horecaontzegging opgelegd. De verdachte was bekend met de reden van de ontzegging.

In het driehoeksoverleg tussen burgemeester, politie en officier van justitie is weliswaar besproken hoe verstoringen van de openbare orde in het uitgaansgebied van Sittard-Geleen konden worden aangepakt, maar daarbij is niet aan het Openbaar Ministerie gevraagd of het Openbaar Ministerie vindt dat de procedure tot oplegging van een ontzegging goed is ingericht. Het arrondissementsparket in Maastricht heeft wel de afspraak gemaakt om de collectieve horecaontzegging te handhaven door bij overtreding daarvan in beginsel tot vervolging wegens lokaalvredebreuk over te gaan.

Indien een ontzegging wordt overtreden, dan is de beslissing tot vervolging niet een beslissing van willekeur. Het strafrechtelijk belang is evident, nu met een vervolging kenbaar wordt gemaakt dat het negeren van horecaontzeggingen niet ongestraft blijft. Elk redelijk handelend officier van justitie had in redelijkheid en billijkheid tot vervolging moeten overgaan. Van een flagrante schending van de beginselen van een goede procesorde is geen sprake.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging en dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bevestigd. Daartoe is het volgende aangevoerd.

De collectieve horecaontzegging is aan de verdachte opgelegd naar aanleiding van een feit dat geseponeerd is. Aldus is geen sprake geweest van een acute bedreiging van de openbare orde en kleefde aan de basis van het opleggen van de ontzegging al een fout.

De verdediging is van mening dat de collectieve horeca-ontzegging niet een (puur) civielrechtelijke maatregel is. Uit het Protocol collectieve horecaontzegging Sittard-Geleen blijkt immers dat vooral het openbare orde-aspect een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming. Gemeente, politie en het Openbaar Ministerie hebben bij die totstandkoming, alsook bij de uitvoering en handhaving, een grote rol gespeeld. Zo reikt de politie bijvoorbeeld het besluit uit en wordt met de politie afgestemd om welk feit het gaat en voor welke duur een ontzegging wordt opgelegd. Daarom kan het niet anders zijn dat de horecaontzegging een maatregel van overheidswege dan wel een strafrechtelijke maatregel is. Gelet op de bestuurs- en strafrechtelijke aspecten van de collectieve horecaontzegging zou de ontzegging juist door het Openbaar Ministerie zorgvuldig en ten gronde moeten worden getoetst.

In casu bevatte de ontzegging niet de reden waarop de ontzegging was gebaseerd, ontbrak een adequate klachtprocedure en had de ontzegging – gelet op hetgeen in het protocol is opgenomen – ten hoogste voor 6 maanden mogen worden opgelegd. Het Openbaar Ministerie heeft in dit geval wel getoetst aan de termijn van de collectieve horecaontzegging, maar heeft de overige relevante bepalingen van het Protocol bij de vervolgingsbeslissing ten onrechte buiten beschouwing gelaten. In redelijkheid had er in de onderhavige zaak geen collectieve horecaontzegging opgelegd kunnen en mogen worden. Omdat het Openbaar Ministerie toch is overgegaan tot strafvervolging, heeft zij de beginselen van een goede procesorde geschonden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Grondslag strafvervolging

De grondslag voor strafvervolging indien een collectieve horecaontzegging wordt overtreden is gelegen in artikel 138, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dat artikel bepaalt dat:

‘hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie’.

De strekking van voormelde bepaling brengt mee dat als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem - hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid - onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden - ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende - niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd is.

Indien een collectieve horecaontzegging wordt overtreden, is de grondslag voor strafvervolging gelegen in het tegen de wil van de rechthebbende binnendringen van de horecagelegenheid. De wil van de rechthebbenden op horecagelegenheden, inhoudende dat aan de betrokkene de toegang wordt ontzegd, wordt, naar het oordeel van het hof, bij oplegging van de collectieve horecaontzegging in beginsel op onmiskenbare wijze kenbaar gemaakt. Als de betrokkene desalniettemin toch een van de horecagelegenheden waartoe hem de toegang is ontzegd betreedt, dan is de wederrechtelijkheid van dat binnentreden daarmee gegeven.

Rechtskarakter collectieve horecaontzegging

Uit hetgeen onder A is vermeld volgt dat de collectieve horecaontzegging is opgelegd door de horecaondernemers van Sittard en Geleen. De ontzegging is een waarschuwing van de horecaondernemers aan de verdachte dat hij, indien hij een van de horecagelegenheden betreedt die zijn genoemd op de website, zich aldaar wederrechtelijk bevindt en dat aangifte wordt gedaan van huisvredebreuk. Er is daarbij sprake van een wilsuiting van een private partij jegens een andere private partij. Het hof is daarom van oordeel dat de collectieve horecavoorziening civielrechtelijk van aard is.

De rol die de politie kan spelen bij de oplegging van de collectieve horecaontzegging, doet daar niet aan af. De politie bepaalt immers, gelet op hetgeen onder A is weergegeven, niet aan wie een collectieve horecaontzegging wordt opgelegd. Die beslissing is aan de horecaondernemers. De politie speelt slechts een ondersteunende rol. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat op het moment dat de overtreding door de betrokkene wordt begaan, door de betreffende horecaondernemer met de politie wordt afgestemd om welk feit het gaat en voor welke duur een ontzegging wordt opgelegd. Het hof begrijpt deze gang van zaken aldus dat zodra een horecaondernemer heeft beslist dat hij een collectieve horecaontzegging gaat opleggen, deze enkel nog met de politie bespreekt welke van de in paragraaf 4 van het protocol genoemde gedragingen aan de orde is. Het protocol bepaalt vervolgens of de gedraging moet leiden tot een individuele of collectieve horecaontzegging. Uit de regeling volgt dat het de horecaondernemer is die bepaalt aan wie een ontzegging wordt opgelegd.

Uit dit alles trekt het hof de conclusie dat, gelet op de juridische kwalificatie van de collectieve horecaontzegging en de aard en de zwaarte van de sanctie, de oplegging van de collectieve horecaontzegging door de horecaondernemers van Sittard en Geleen niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Aldus is het rechtskarakter van de collectieve horecaontzegging niet strafrechtelijk van aard.

De verdediging heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat de collectieve horecaontzegging bestuursrechtelijke aspecten kent. Daaraan is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de collectieve horecaontzegging tot stand is gekomen naar aanleiding van samenwerkingsverbanden tussen de plaatselijke horeca, politie en de gemeente, waarin het college van burgemeester en wethouders van Sittard-Geleen een leidende dan wel essentiële rol heeft.

Het hof is van oordeel dat aan deze samenwerkingsverbanden niet de betekenis kan worden gehecht die de verdediging hieraan verbindt, nu het college niet bepaalt aan wie een collectieve horecaontzegging wordt opgelegd. In het verlengde daarvan gaat ook de overweging van de rechtbank, inhoudende dat het Openbaar Ministerie zich aan de uitvoering en handhaving van het Protocol collectieve horecaontzegging heeft verbonden, niet op. De collectieve horecaontzegging wordt opgelegd door horecaondernemers en niet door een bestuursorgaan. Het is dan ook geen besluit van een bestuursorgaan als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht en daardoor niet bestuursrechtelijk van aard, zoals ook is beslist door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 18 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2473).

Resumerend is het hof van oordeel dat een collectieve horecaontzegging een puur civielrechtelijk karakter heeft. Eventuele gebreken in de aan de verdachte opgelegde collectieve horecaontzegging zijn dan ook niet aan het Openbaar Ministerie verwijtbaar.

De verweren van de verdediging, inhoudende dat in de ontzegging niet de reden waarop de ontzegging was gebaseerd was vermeld, er een adequate klachtprocedure ontbrak en de ontzegging ten hoogste voor 6 maanden had mogen worden opgelegd, waardoor in redelijkheid geen ontzegging opgelegd had kunnen en mogen worden, behoeven daarom geen bespreking. Ten overvloede wijst het hof er op dat de reden van de ontzegging op de achterzijde van de ontzegging is aangekruist en dat in de aan de verdachte uitgereikte collectieve horecaontzegging melding is gemaakt van een klacht/bezwaarprocedure. Gesteld, noch gebleken is dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van deze procedure.

Gelet op de rechtsmachtverdeling tussen de strafrechter en civiele rechter kan de meervoudige strafkamer van het hof niet treden in de vraag of oplegging van de collectieve horecaontzegging in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. De rechtmatigheid van de civielrechtelijke ontzegging kan in de hiervoor genoemde klacht/bezwaarprocedure en/of bij de civiele rechter aan de orde worden gesteld. In deze strafrechtelijke procedure is daarvoor geen plaats.

Het hof dient in het onderhavige geval – na beantwoording van de formele voorvragen – te beoordelen of het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In dat kader is voor de strafrechter in aangewezen gevallen enkel en alleen plaats om een materiële toets van de ontzegging aan te leggen teneinde te beoordelen of het delictsbestanddeel ‘wederrechtelijk’ kan worden bewezen. Een bewezenverklaring zou bijvoorbeeld niet kunnen volgen indien er dusdanige substantiële gebreken kleven aan de wilsuiting (de collectieve horecaontzegging) dat niet kan worden vastgesteld dat de wil van de rechthebbende tot ontzegging van de toegang tot bepaalde horecagelegenheden onmiskenbaar aan de betrokkene kenbaar is gemaakt. In het onderhavige geval is daarvan niet gebleken.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Zoals hiervoor onder E.1 is overwogen bestaat een grondslag voor strafvervolging indien een collectieve horecaontzegging is overtreden. De vervolgvraag is of het Openbaar Ministerie in het onderhavige geval ook tot strafvervolging had kunnen en mogen overgaan.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich onder andere voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).

In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de officier van justitie op goede gronden heeft kunnen aannemen dat een veroordeling ter zake van lokaalvredebreuk haalbaar was. Een horecagelegenheid kan immers als een besloten lokaal als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht worden aangemerkt. Voorts is sprake van wederrechtelijk binnentreden indien dat binnentreden geschiedde tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende. De aan de verdachte uitgereikte collectieve horecaontzegging is een uiting daarvan. Behoudens de omstandigheid dat de geuite wil dusdanig gebrekkig is dat het de verdachte niet kenbaar was dat hij niet welkom was in de horecagelegenheden, wordt met het betreden van een horecagelegenheid de delictsomschrijving van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht reeds vervuld. Dat rechtvaardigt de conclusie dat een overtreding van de ontzegging in de regel met recht ter zake van lokaalvredebreuk mag worden vervolgd.

Nu uit het vorenoverwogene blijkt dat niet het Openbaar Ministerie, maar de horecaondernemers overgaan tot oplegging van collectieve horecaontzeggingen en dat deze ontzeggingen civielrechtelijk van aard zijn, kunnen eventuele gebreken in die ontzeggingen niet aan het Openbaar Ministerie worden toegerekend. Een sanctionering in de vorm van een niet-ontvankelijkverklaring – naar bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad slechts een uiterst rechtsmiddel – is daarom niet aangewezen. Anders dan de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat door tot strafvervolging over te gaan de beginselen van een behoorlijke procesorde niet zijn geschonden. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de strafvervolging.

Mitsdien slagen de grieven van het Openbaar Ministerie tegen het bestreden vonnis.
De verweren van de verdediging falen. Het hof verwerpt deze verweren daarom in al hun onderdelen.

Prorogatie

Indien het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging, hebben de advocaat-generaal en de verdediging uitdrukkelijk verzocht dat het hof bij wege van prorogatie de zaak zelf zal afdoen.

Het hof zal dat verzoek honoreren en derhalve niet over gaan tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Limburg teneinde op de inleidende dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan.