Rechtbank Noord-Holland 6 januari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:822

Een DGA wordt strafrechtelijk vervolgd en de desbetreffende BV wil de omzetbelasting die de advocaat in het strafproces aan de DGA in rekening brengt als voorbelasting in aftrek brengen. De rechtbank oordeelt dat dit niet mogelijk is omdat de advocaatkosten niet direct in verband staat tot de economische activiteiten van de BV.

Feiten

Niet in geschil is dat eiseres de afnemer is van de diensten waarop de facturen zien. Ook is niet in geschil dat geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de afgenomen diensten en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat. De facturen hebben dus geen betrekking op directe kosten. Tussen partijen is primair in geschil of eiseres in deze recht heeft op aftrek van de op de facturen vermelde omzetbelasting omdat sprake is van algemene kosten.

Beoordeling rechtbank

Naar vaste jurisprudentie heeft de als zodanig handelende ondernemer (ook) recht op aftrek van omzetbelasting wanneer de kosten voor de aan hem verrichte leveringen of diensten deel uitmaken van de algemene kosten van die ondernemer en de kosten als zodanig zijn opgenomen in de prijs van door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Dergelijke kosten houden dan rechtstreeks en onmiddellijk verband met de algehele economische activiteit van de ondernemer. Er is een dergelijk rechtstreeks en onmiddellijk verband met de economische activiteit in haar geheel indien door een ondernemer verworven goederen of diensten noodzakelijk zijn voor zijn bedrijfsvoering en hij zonder die diensten zijn economische activiteit niet zou kunnen uitoefenen of voortzetten. Bij de toepassing van het criterium van het rechtstreekse verband moeten alle omstandigheden waaronder de betrokken verrichtingen hebben plaatsgevonden, in de beschouwing worden betrokken, waarbij alleen rekening moet worden gehouden met de verrichtingen die objectief verband houden met de belastbare activiteit van de ondernemer. Of dat verband bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de objectieve inhoud van de betrokken verrichtingen.

Het vereiste rechtstreekse en onmiddellijke verband kan ook worden aangenomen als het gaat om kosten die een ondernemer noodzakelijkerwijs heeft gemaakt om het voortbestaan van zijn economische activiteit veilig te stellen. Dat laatste kan ook aan de orde zijn in gevallen waarin het gaat om kosten die zijn terug te voeren op een handeling die een bestuurder of werknemer van de ondernemer heeft verricht in het kader van activiteiten die zich buiten die onderneming afspeelden. Het gaat dan om de situatie dat de behoeften van de onderneming het noodzakelijk maakten dat zij de diensten afnam, omdat zij geen andere reële mogelijkheden had om het voortbestaan van haar economische activiteit veilig te stellen. Daaraan kan dan niet afdoen dat de bestuurder ook persoonlijk baat had bij de diensten. Opmerking verdient dat op de ondernemer de last rust die noodzaak aannemelijk te maken (vergelijk HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:481; het arrest HR 20 maart 2020).

Eiseres heeft in dit kader aangevoerd dat het beschermen van de positie van de CEO noodzakelijk is in de financiële wereld waarin eiseres opereert. De integriteit van de CEO heeft direct effect op de marktpositie van eiseres. De CEO heeft het investeringsmodel van eiseres en de filter die onderdeel is daarvan ontworpen. De CEO heeft onvervangbare kennis en ervaring, hij kent als enige het investeringsmodel en de investeringsfilosofie en hij is cruciaal vanwege zijn achtergrond en kennis van taal en cultuur. Eiseres voelde zich verder als (indirect) werkgever van de CEO civielrechtelijk gedwongen de kosten voor haar rekening te nemen. Het strafrechtelijk onderzoek en de daaruit volgende publiciteit heeft ook geleid tot reputatieschade. Het heeft direct invloed gehad op haar klanten, haar personeel en haar dienstverleners. Vanaf 2010 waren er uitbreidingsplannen en bijna 30 mensen in dienst. Het onderzoek heeft echter het krijgen van nieuwe klanten nagenoeg onmogelijk gemaakt. Ook zijn veel medewerkers vertrokken en nieuw personeel is door de reputatieschade moeilijk te vinden. De ‘custodian’ en ‘administrator’ hebben naar aanleiding van de berichten hun contracten met eiseres opgezegd, zoals blijkt uit de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 4 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6952. Ook heeft een derde-partij een civiele procedure aangespannen tegen eiseres (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:67). Het strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres en dat tegen de CEO zijn verweven, aldus eiseres. Eiseres verwijst in dit kader onder meer naar de volgende jurisprudentie: HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6535; HvJ EU 21 februari 2013, Wolfram Becker, ECLI:EU:C:2013:99; HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1173. Eiseres heeft er op gewezen dat anders dan in het arrest HR 20 maart 2020 ook eiseres zelf wordt vervolgd en niet alleen haar bestuurder. Tenslotte heeft eiseres er ondersteuning van haar standpunt een verklaring ingebracht van de bestuurders van eiseres B en K.

Verweerder heeft in dit kader gesteld dat eiseres de diensten niet heeft gebruikt voor haar belaste handelingen. Dat de onderneming mogelijk gebaat is bij de diensten, maakt dit niet anders. Reeds in 2011, twee jaren voor het strafrechtelijk onderzoek, kwamen berichten in de media die de reputatie van de CEO en eiseres schade toebrachten. Zakelijk was geweest als eiseres dan wel de middellijk aandeelhouder een andere bestuurder had aangesteld om de gestelde reputatieschade te vermijden. De kosten zijn niet noodzakelijk, aldus verweerder.

De rechtbank begrijpt dat eiseres stelt dat de onderhavige kosten noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering, omdat ze zijn gemaakt om het voortbestaan van haar economische activiteiten van eiseres veilig te stellen. Het is aan eiseres om dit standpunt aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is zij daar niet in geslaagd. Ter toelichting dient het volgende.

De onderhavige situatie wijkt op belangrijke punten af van het arrest Wolfram Becker en het arrest HR 20 maart 2020. Zo was bij het arrest HR 20 maart 2020 sprake van kosten die zijn terug te voeren op een handeling die een bestuurder of werknemer van de ondernemer heeft verricht in het kader van activiteiten die zich buiten die onderneming afspeelden. In de onderhavige zaak wordt de CEO echter verdacht van het feitelijk leiding geven dan wel medeplegen van witwassen en valsheid in geschrifte door eiseres. De handelingen die tot het onderzoek hebben geleid, vonden dus in de onderhavige zaak plaats binnen de onderneming van eiseres. Verder was zowel bij het arrest HR 20 maart 2020 als bij het arrest Wolfram Becker niet ook sprake van een strafrechtelijk onderzoek dat was ingesteld naar de ondernemer die als afnemer van de kosten de aftrek claimde. Bij het arrest HR 20 maart 2020 was alleen onderzoek ingesteld naar de directeur/grootaandeelhouder en bij het arrest Wolfram Becker was sprake van een strafrechtelijk onderzoek dat was ingesteld naar een gelieerde partij (de “zaakvoerder” van de afnemer). Het HvJ EU achtte in de zaak Wolfram Becker dit laatste bovendien expliciet relevant in het kader van zijn overwegingen dat de btw op de advocaatdiensten niet aftrekbaar was voor de afnemer (vergelijk rechtsoverweging 30). In de onderhavige situatie is echter wel ook een strafrechtelijk onderzoek ingesteld bij de ondernemer die aftrek claimt, zijnde eiseres. Dit leidt ertoe dat, zoals eiseres terecht heeft gesteld, sprake is van een juridisch verband tussen het strafonderzoek ingesteld tegen de CEO en de onderneming van eiseres. Aannemelijk is dat sprake is van een verwevenheid tussen de beschuldigingen van en het onderzoek naar eiseres en de beschuldigingen van en het onderzoek naar de CEO. De advocaatdiensten zijn dus niet volledig buiten de context van de belastbare activiteit van eiseres verricht (vergelijk rechtsoverweging 31 van het arrest Wolfram Becker).

Dit betekent echter niet dat de btw op de kosten ter zake van de verdediging van de CEO onmiddellijk en rechtstreeks verband houden met de algehele economische activiteit van eiseres. In dit kader wijst de rechtbank allereerst op rechtsoverweging 32 van het arrest Wolfram Becker. Daaruit volgt dat de omstandigheid dat naar nationaal civiel recht een onderneming als die in het hoofdgeding de kosten voor de verdediging in een strafgeding van de belangen van haar organen moet dragen, niet relevant is voor de uitlegging en de toepassing van de bepalingen betreffende het gemeenschappelijke btw-stelsel. Hieruit leidt de rechtbank af dat de enkele omstandigheid dat de handelingen die het strafrechtelijk onderzoek hebben veroorzaakt, binnen de onderneming zijn verricht, onvoldoende is om de aftrek toe te staan.

De rechtbank wijst er ten tweede op dat de verdediging van de CEO en eiseres niet bij dezelfde advocaat in handen is gegeven. De diensten ter zake kunnen dus feitelijk worden gescheiden. Dat het afnemen van diensten van verschillende advocaten mogelijk alleen is ingegeven door de voor advocaten geldende beroepsregels op het gebied van voorkoming van belangenverstrengeling, maakt dit niet anders. Het leidt ertoe dat kennelijk de verwevenheid niet volledig is.

Ten derde acht de rechtbank, als belangrijkste punt en anders dan eiseres heeft betoogd, aannemelijk dat de advocaatdiensten met name de privébelangen van de CEO hebben beoogd te beschermen. Zeker is dat de verdediging van de CEO als privépersoon ter zake van het naar hem in persoon ingestelde strafrechtelijk onderzoek een belangrijk privécomponent heeft. De CEO heeft immers een privévoordeel bij de verdediging, en dus bij de kosten daarvan. Eiseres heeft haar standpunt dat met de advocaatdiensten echter juist de ondernemingsbelangen werden beoogd, onvoldoende onderbouwd. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij zich genoodzaakt voelde de kosten te dragen vanwege reputatie- en andere schade bij eiseres door het strafrechtelijk onderzoek naar en de eventuele vervolging van de CEO. Aannemelijk is dat, zoals verweerder heeft onderbouwd met bewijsstukken, reeds in 2011 berichten in de media kwamen die schadelijk konden zijn voor de reputatie van eiseres. De eventuele reputatieschade hierdoor is niet veroorzaakt door verdenkingen specifiek aan het adres van de CEO. Dat eiseres uitbreidingsplannen voor de onderneming had die door de mediaberichten in 2013 negatief zijn beïnvloed, is ook niet onderbouwd. Eiseres heeft voor de uitbreidingsplannen geen bewijsmiddelen ingebracht en ook niet voor de stelling dat die plannen door het onderzoek naar de CEO en niet naar eiseres zelf en niet reeds eerder vanaf 2011, negatief zijn beïnvloed. Verder slaagt ook het beroep op twee FIOD-invallen bij eiseres als gevolg van de strafrechtelijke onderzoeken, niet. In dat kader acht de rechtbank relevant dat de FIOD-invallen, zo is ter zitting gesteld, specifiek gericht waren op het onderzoek naar eiseres. Niet onderbouwd is dat die schade dus is veroorzaakt door het strafrechtelijk onderzoek naar de CEO in plaats van naar eiseres.

Voor het oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat met de advocaatdiensten juist de ondernemingsbelangen werden beoogd, is ook het volgende relevant. Op zich is aannemelijk dat de CEO voor de onderneming van eiseres een belangrijke rol heeft gespeeld, gezien zijn vaardigheden en kennis, en dat de CEO ook voor het voortbestaan belangrijk kan zijn. Verweerder heeft dit in ieder geval niet bestreden. Dit leidt echter op zich niet tot de conclusie dat de kosten voor zijn strafrechtelijke verdediging meer een bedrijfskarakter dan een privékarakter hebben. Eiseres heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat de verdediging van de CEO de enige reële mogelijkheid was om het voorbestaan van haar onderneming veilig te stellen.

De verklaring die eiseres heeft ingebracht van de medebestuurders van de CEO, doet aan het voorgaande niet af. De verklaring houdt geen objectieve informatie in, gezien de belangen van de medebestuurders.

De andere procedures waarbij eiseres betrokken was en waarop zij in het nader stuk heeft gewezen, doen aan het voorgaande ook niet af. Niet aannemelijk is gemaakt dat die procedures met name waren veroorzaakt door de strafrechtelijke procedure tegen de CEO. In dit kader heeft verweerder terecht gewezen op overweging 4.11 van de aangehaalde uitspraak van Rechtbank Amsterdam, waarin staat dat er meerdere redenen waren voor de custodian om de contracten met eiseres op te zeggen. Dat één van de redenen gelegen was in het strafrechtelijke onderzoek naar de CEO, maakt niet dat de verdedigingskosten van de CEO noodzakelijk zijn voor de onderneming van eiseres.

De rechtbank wijst in dit kader ook op het arrest HvJ EU 1 oktober 2020, Vos Aannemingen, ECLI:C:2020:785. Daaruit volgt dat de omstandigheid dat een ander ook voordeel haalt uit de aan een onderneming verleende diensten, niet tot gevolg mag hebben dat de omvang van het recht op btw-aftrek van de ondernemer wordt beperkt.

Daarbij moet het belang van de derde wel ondergeschikt zijn aan dat van de ondernemer. In de onderhavige zaak staat bij de dienstverlening, zoals hiervoor is overwogen, de bevoordeling van de CEO als privépersoon voorop, waardoor geen sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de economische activiteit van eiseres.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het primaire standpunt van eiseres faalt, aangezien geen sprake is van algemene kosten.

Ook het subsidiaire standpunt van eiseres faalt reeds gelet op het voorgaande. Het standpunt mist feitelijke grondslag. Niet aannemelijk is dat de kosten slechts in zeer geringe mate niet direct samenhangen met de bedrijfsvoering van eiseres. De privébelangen van de CEO prevaleren juist.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Lees hier de volledige uitspraak.