Parket bij de Hoge Raad 31 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1298

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 december 2012, waarbij verdachte (gemeente Stichtse Vecht) voor dood door schuld is veroordeeld tot een geldboete van € 22.500,- waarvan € 7.500,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld waardoor het onherroepelijk is geworden.

De vraag in deze zaak is of de gemeente Stichtse Vecht wel strafrechtelijk vervolgd kon worden voor de feiten die zijn tenlastegelegd.

Tenlastegelegd is dat

“zij op een of meerdere momenten in of omstreeks de periode gelegen tussen 1 oktober 2006 en 31 maart 2009 te Tienhoven, gemeente Stichtse Vecht (voorheen gemeente Maarssen), althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland (in haar hoedanigheid van wegbeheerder) grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig, althans met aanmerkelijke verwaarlozing van de in dezen geboden zorgvuldigheid, heeft gehandeld en/of nagelaten,

immers

heeft zij nagelaten voldoende (deugdelijk) onderhoud te (laten) plegen aan het wegdek van de Nieuweweg aldaar (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een (voldoende) geëgaliseerd en/of veilig wegdek)

en/of

heeft zij nagelaten zodanige (verkeers)maatregelen met betrekking tot het wegdek van de Nieuweweg en/of de veiligheidssituatie op die weg te nemen dat de veiligheid en/of gezondheid van weggebruikers aldaar was gewaarborgd (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een passende maximumsnelheid en/of een passende en/of deugdelijke (gedeeltelijke/plaatselijke) afzetting en/of passende en/of deugdelijk geplaatste waarschuwingsborden) met als gevolg dat op 31 maart 2009, aldaar, [A], als bestuurder van een motor, en [B], als passagier/bijrijder van die motor,

- over de in de Nieuweweg gelegen hobbels en/of (grote) oneffenheden is/zijn gereden en/of

- ( vervolgens) (daardoor) de controle over de motor is/zijn kwijtgeraakt en/of

- ( daarna) ten val is/zijn gekomen/van de motor gevallen is/zijn en/of

- ( hierdoor) in (frontale) botsing gekomen is/zijn met een tegemoetkomende bedrijfsauto met oplegger,

waardoor het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat die [A] zodanig letsel, te weten complicaties ten gevolge van een hoog energetisch trauma, heeft bekomen dat die [A] aan de gevolgen daarvan is overleden

en/of

waardoor het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [B] (die als bijrijder gezeten was op de motor) zodanig letsel, te weten uitgebreid bloedverlies na ongeval en/of breuken van bekken en/of ribben en/of in het gelaat, heeft bekomen dat die [B] aan de gevolgen daarvan is overleden."

In haar vonnis heeft de rechtbank eerst de formele voorvragen aan de orde gesteld, waaronder de vraag of de officier van justitie ontvankelijk is in de strafvervolging. Te dien aanzien heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"4.3.3 Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt voorop dat de vraag of de Gemeente immuniteit toekomt weliswaar in de bezwaarschriftprocedure aan de orde is geweest, maar dat toen sprake is geweest van een marginale toetsing. In het licht hiervan en gegeven het feit dat in het kader van deze strafzaak het verweer is herhaald dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vervolging, dient de vraag over de immuniteit thans in volle omvang te worden getoetst. De rechtbank is echter van oordeel dat deze vraag pas beantwoord kan worden op het moment dat duidelijk is wat heeft plaatsgevonden, wat de daadwerkelijke rol van de Gemeente daarin is geweest en hoe het verwijt dat de officier van justitie aan de Gemeente maakt moet worden begrepen. De rechtbank zal hierop in het navolgende ingaan."

De rechtbank gaat vervolgens over tot een vaststelling van de onderliggende feiten. Het betreft een tragisch ongeval dat zich op 31 maart 2009 voordeed op de Nieuweweg te Maarssen. Een motorrijdster verloor de macht over het stuur, waardoor de motor ten val kwam en in botsing kwam met een tegemoetkomende bedrijfsauto. De bestuurster van de motor en haar passagier kwamen om het leven. De rechtbank heeft aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt doordat de motor is gaan stuiteren toen deze over een aantal hobbels in het wegdek reed die door de wortels van de bomen in de berm waren veroorzaakt. Naar aanleiding van een telefonische klacht over de slechte staat van het wegdek had de gemeente ter plekke, vermoedelijk in april 2007 – na inspectie – waarschuwingsborden met als opschrift "slecht wegdek" geplaatst. Daarna hebben nog meer inspecties plaatsgevonden zonder dat deze de gemeente aanleiding gaven om nadere maatregelen te nemen. Op 20 oktober 2008 werd opnieuw telefonisch melding gemaakt van het slechte wegdek. Op 1 maart 2009 is een motorrijder ter plekke ten val gekomen. Op dezelfde dag klaagde een inwoner van de gemeente over de slechte toestand van de weg. De gevallen motorrijder schreef op 2 maart 2009 een brief, waarin hij zich over het wegdek beklaagde. Op 3 maart 2009 heeft weer een inspectie plaatsgevonden, maar de metingen die toen zijn verricht zijn niet tot stand gekomen volgens de door het CROW aanbevolen methodiek, waardoor de uitkomsten minder verontrustend waren. Als de binnengekomen klachten serieus zouden zijn genomen en de beoordeling van de veiligheid op 3 maart 2009 goed zou zijn uitgevoerd had de gemeente onmiddellijk veiligheidsmaatregelen moeten nemen. Vervolgens overweegt de rechtbank:

“Naar het oordeel van de rechtbank mag van de Gemeente worden verwacht dat zij volgens de daartoe voorgeschreven regels (CROW richtlijnen), die zij naar eigen zeggen zelf ook hanteert, metingen verricht, dat zij, niet alleen op grond van metingen, maar op grond van alle relevante omstandigheden de verkeers(on)veiligheid beoordeelt en dat zij indien geïndiceerd ook maatregelen neemt om een verkeersonveilige situatie op te heffen.

Nu dat alles niet is gebeurd, heeft de gemeente aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld.”

Daarna bevat het vonnis nog de volgende overwegingen:

“5.3.7.2 Immuniteit

De vraag of de Gemeente met betrekking tot deze tenlastegelegde gedraging (nalaten) immuniteit toekomt, beantwoordt de rechtbank ontkennend. Voor dat oordeel is het volgende redengevend. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II arrest) de mogelijkheid om decentrale overheden te vervolgen verruimd. In dat arrest is – voor zover relevant – overwogen dat vervolging van decentrale overheden alleen is uitgesloten wanneer de gedragingen in kwestie naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Voor strafrechtelijke immuniteit van een publiekrechtelijke rechtspersoon is derhalve slechts ruimte als sprake is van wat algemeen wordt aangeduid als een exclusieve bestuurstaak (zie Hof Arnhem 24 september 2009, overweging 14, LJN AE7956).

Is het tenlastegelegde nalaten van het nemen van verkeersmaatregelen zoals ook derden kunnen nalaten bewezen?

Voor zover aan het nalaten van de Gemeente enige besluitvorming ten grondslag heeft gelegen, heeft die plaatsgevonden op het niveau van inspectie/meting, beoordeling van verkeersrisico’s en (het niet uitvoeren van) tijdelijke noodoplossingen. Dit zijn alle terreinen waarop de gemeente derden kan inschakelen, terreinen waarop geen sprake is van aan de overheid voorbehouden besluitvorming of handelen.

Dat blijkt uit de feiten dat de meting/inspectie van de Nieuweweg in mei 2008 is verricht door een extern bureau, dat de deskundige Groenendijk heeft verklaard dat hij op het gebied van verkeersveiligheid geregeld door gemeenten wordt ingeschakeld en dat aan het plaatsen van het tijdelijk verkeersbord in april 2007 geen verkeersbesluit van de gemeente ten grondslag ligt.

De rechtbank is van oordeel dat ook een ingeschakelde derde die op 3 maart 2009 het gevaar juist had ingeschat, dit gevaar aanstonds zou hebben ingeperkt, bijvoorbeeld door het plaatsen van borden die de maximumsnelheid zouden beperken tot 30 km/uur of door afzetting van het gevaarlijke weggedeelte, zoals onmiddellijk na het dodelijke ongeval is gebeurd. Die actie maar ook het nalaten daarvan betreft derhalve geen exclusieve bestuurstaak.

Van strafrechtelijke immuniteit van de Gemeente kan daarom in dit geval geen sprake zijn.

Dat het onvoorzichtige handelen op het gebied van risico-inschatting is toe te rekenen aan de Gemeente is overigens niet betwist.

Is het tenlastegelegde nalaten van wegonderhoud zoals ook derden kunnen nalaten bewezen? Ter zitting is niet uitputtend onderzocht of ook aan derden de zorg voor wegen of weggedeelten wordt opgedragen, in die mate dat zij, zonodig, zelfstandig kunnen besluiten tot onderhoudsmaatregelen zoals egaliseren van het wegdek.

Het komt de rechtbank wel aannemelijk voor dat van dergelijke uitbesteding sprake kan zijn, zeker waar het – zoals in deze zaak – gaat om beperkt onderhoud en dus beperkte kosten (in deze zaak beperkt tot het asfalteren van een stuk van ongeveer 120 meter in 2 dagen), temeer nu overigens in ruime mate gemeentelijke werkzaamheden aan derden worden uitbesteed. Dit is echter onvoldoende komen vast te staan om te komen tot wettig en overtuigend bewijs.

Nu de rechtbank de tenlastelegging zo begrijpt dat de officier uitsluitend handelen/nalaten verwijt, dat ook door derden kan worden verricht/nagelaten, moet de Gemeente van dit onderdeel worden vrijgesproken.

De rechtbank acht het, gelet op de bewezenverklaring van het nalaten van verkeersmaatregelen niet noodzakelijk het onderzoek te heropenen om nader te onderzoeken of derden op gelijke voet als de Gemeente wegonderhoud, als zojuist besproken, uitvoeren.

Bij dat oordeel speelt op de achtergrond mee dat de aanmerkelijke onvoorzichtigheid en het causaal verband hier moeilijker zijn vast te stellen dan ten aanzien van het nalaten van verkeersmaatregelen: ook als de Gemeente aanstonds na 1 of 3 maart 2009 het egaliseren van de hobbels zou hebben ingepland of opgedragen, is namelijk de vraag of dat binnen de vier weken voor 31 maart 2009 uitgevoerd had kunnen worden.

5.3.7.3 Conclusie

Het wegdek van een deel van de Nieuweweg in Tienhoven vertoonde op 31 maart 2009 dusdanig hoge en gevaarlijke hobbels dat een motorrijdster en haar duopassagier, die over die hobbels reden, uit balans zijn geraakt en ten val zijn gekomen.

Zij zijn door een tegemoetkomend voertuig overreden. Daardoor zijn beiden om het leven gekomen.

De Gemeente heeft dit gevaarlijke weggedeelte niet afgezet, heeft niet direct bij de hobbels een waarschuwing geplaatst en heeft niet een toereikende snelheidsbeperking ingesteld.

De rechtbank merkt dit nalaten aan als aanmerkelijk nalatig en als een aanmerkelijke verwaarlozing van de geboden zorgvuldigheid op grond van het volgende: Waarschuwingen van een buurtbewoner, ook vóór 2009, en de val van een motorrijder op 1 maart 2009 hebben wel geleid tot metingen aan de weg, maar die zijn onjuist uitgevoerd.

Een inschatting van de verkeers(on)veiligheid met inachtneming van alle relevante feiten –bijvoorbeeld door het nemen van rijproeven- is kennelijk achterwege gebleven of het gevaar voor de verkeersveiligheid is verkeerd beoordeeld.

Volgens de rechtbank had de Gemeente, gelet op de situatie zoals die haar na 3 maart 2009 bekend was en/of had moeten zijn, verkeersmaatregelen kunnen en moeten nemen om aan de verkeersonveilige situatie een einde te maken of het gevaar te beperken.

De dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] is naar het oordeel van de rechtbank een gevolg van dit aanmerkelijk onzorgvuldig nalaten van de Gemeente."

Vervolgens verklaart de rechtbank bewezen dat verdachte

“op momenten in de periode gelegen tussen 1 maart 2009 en 31 maart 2009 te Tienhoven, gemeente Stichtse Vecht (voorheen gemeente Maarssen) (in haar hoedanigheid van wegbeheerder) aanmerkelijk nalatig, althans met aanmerkelijke verwaarlozing van de in dezen geboden zorgvuldigheid, heeft gehandeld en/of nagelaten,

immers

heeft zij nagelaten zodanige (verkeers)maatregelen met betrekking tot het wegdek van de Nieuweweg en/of de veiligheidssituatie op die weg te nemen dat de veiligheid en gezondheid van weggebruikers aldaar was gewaarborgd (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een passende maximumsnelheid en/of een passende en/of deugdelijke (gedeeltelijke/plaatselijke) afzetting en/of passende en deugdelijk geplaatste waarschuwingsborden) met als gevolg dat op 31 maart 2009, aldaar, [slachtoffer 1], als bestuurder van een motor, en [slachtoffer 2], als passagier/bijrijder van die motor,

- over de in de Nieuweweg gelegen hobbels en/of grote oneffenheden zijn gereden en

- vervolgens daardoor de controle over de motor is kwijtgeraakt en

- daarna ten val zijn gekomen/van de motor gevallen zijn en

- hierdoor in frontale botsing gekomen zijn met een tegemoetkomende bedrijfsauto met oplegger, waardoor het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat die [slachtoffer 1] zodanig letsel, te weten complicaties ten gevolge van een hoog energetisch trauma, heeft bekomen dat die [slachtoffer 1] aan de gevolgen daarvan is overleden en

waardoor het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 2] [slachtoffer 2] (die als bijrijder gezeten was op de motor) zodanig letsel, te weten uitgebreid bloedverlies na ongeval en breuken van bekken en ribben en in het gelaat, heeft bekomen dat die [slachtoffer 2] aan de gevolgen daarvan is overleden”.

De volgende wetsbepalingen lijken mij relevant voor de beoordeling van het vonnis:

Artikel 16 Wegenwet:

De gemeente heeft te zorgen, dat de binnen haar gebied liggende wegen, met uitzondering van de wegen, welke door het Rijk of eene provincie worden onderhouden, van die bedoeld in artikel 17 en van die, waarop door een ander tol wordt geheven, verkeeren in goeden staat.

Artikel 18 Wegenwet:

De gemeente en het waterschap worden geacht aan het in de artikelen 16 en 17 bepaalde te hebben voldaan:

I. in het geval dat een ander dan de gemeente of het waterschap tot het onderhouden van den weg verplicht is, wanneer diens verplichting is nagekomen;

II. in de overige gevallen, wanneer:

de weg goed is onderhouden;

aard, breedte en lengte van de verharding gelijk zijn aan aard, breedte en lengte van de verharding, zooals die zijn aangegeven op den in artikel 27 bedoelden legger.

Artikel 15 Wegenverkeerswet 1994:

1. De plaatsing of verwijdering van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkeerstekens, en onderborden voor zover daardoor een gebod of verbod ontstaat of wordt gewijzigd, geschiedt krachtens een verkeersbesluit.

2 Maatregelen op of aan de weg tot wijziging van de inrichting van de weg of tot het aanbrengen of verwijderen van voorzieningen ter regeling van het verkeer geschieden krachtens een verkeersbesluit, indien de maatregelen leiden tot een beperking of uitbreiding van het aantal categorieën weggebruikers dat van een weg of weggedeelte gebruik kan maken.

Artikel 18 Wegenverkeerswet 1994 bepaalt dat de verkeersbesluiten worden genomen door burgemeester en wethouders of krachtens besluit van hen, door een door hen ingestelde bestuurscommissie voor zover zij betreffen het verkeer op andere wegen dan die onder beheer staan van het Rijk, de Provincie of een waterschap.

Artikel 12 van het Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer geeft aan welke verkeersborden en verkeerstekens op het wegdek voor plaatsing of verwijdering afhankelijk zijn van een verkeersbesluit. Gebods- en verbodsborden zijn van zo een besluit van B&W afhankelijk, waarschuwingsborden niet. Een verkeersbesluit is volgens artikel 34 BABW niet nodig voor wegen die niet beheerd worden door een openbaar lichaam. De eigenaar van de weg kan in zo'n geval bij dringende omstandigheden van voorbijgaande aard verkeerstekens als bedoeld in artikel 12 plaatsen.

Voorts is uiteraard HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. De Hullu (Pikmeer II) relevant. Vóór deze uitspraak huldigde de Hoge Raad het standpunt, kort gezegd dat het OM niet-ontvankelijk was in de strafvervolging van een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet wanneer dat lichaam ter behartiging van een aan hem bij of krachtens de wet opgedragen specifieke bestuurstaak was opgetreden.

In 1998 verfijnt en beperkt de Hoge Raad deze grond voor niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad wijst erop dat bij de totstandkoming van artikel 51 Sr de vraag of een decentrale overheid strafrechtelijk kan worden vervolgd aan de orde is gekomen en dat toen een differentiatie waarbij onderscheid wordt gemaakt al naargelang het strafbaar feit is te plaatsen in het verband van de algemene of specifieke bestuurstaak van het publiekrechtelijk lichaam dan wel is gepleegd binnen een ondernemingsactiviteit die ook door particulieren wordt of kan worden verricht, als zinvol werd aangemerkt. De aldus door de wetgever opengelaten ruimte heeft de Hoge Raad aldus ingevuld dat de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet is erkend als deze een gedraging verrichten ter behartiging van een bij de wet aan zo een lichaam opgedragen specifieke bestuurstaak. Achter deze benadering gaat de opvatting schuil dat bij de uitvoering door een decentrale overheid van een specifiek aan haar opgedragen bestuurstaak de rechtvaardiging van haar gedraging reeds tevoren is gegeven. Maar bij die opvatting kunnen inmiddels volgens de Hoge Raad kanttekeningen worden geplaatst. Dikwijls is immers niet scherp bepaald wanneer het openbaar lichaam geacht kan worden een specifieke opgedragen bestuurstaak uit te voeren. Bovendien is het niet verdedigbaar dat een openbaar lichaam dat zo een bestuurstaak uitvoert maar daarbij in ernstige mate een met straf bedreigde norm overtreedt de dans zou ontspringen. De Hoge Raad vraagt zich daarom af of de immuniteitsregel geen nuancering behoeft. In dat verband wijst de Hoge Raad erop dat de taken van de decentrale overheid minder specifiek worden omschreven dan voorheen. Voorts blijken openbare lichamen niet steeds de hun opgedragen bestuurstaken eigenhandig te verrichten. Ook privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid een zekere zeggenschap heeft of waarmee de overheid samenwerkt, worden bij het uitvoeren van bestuurstaken ingeschakeld. De Hoge Raad denkt daarbij aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg, of aan het onderhoud van wegen en waterwegen. Dat er meer ruimte moet zijn voor strafvervolging van openbare lichamen vindt steeds meer steun in de samenleving. De Hoge Raad wijst in dat verband ook op tendenzen in de politiek. De Hoge Raad vindt in deze ontwikkelingen aanleiding om tegemoet te komen aan de breed gedragen opvatting dat de lagere overheden in ruimere mate vervolgd moeten kunnen worden. De Hoge Raad vervolgt dan:

"5.7. Een meer bevredigende, aan de hiervoor genoemde ontwikkelingen aangepaste uitkomst kan als volgt worden bereikt. Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2o, Sr bedoelde personen. Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden.

5.8. Indien tegen een openbaar lichaam dan wel tegen de opdrachtgevers of leidinggevers een vervolging wordt ingesteld, kan de rechter met hantering van het stelsel van rechtvaardigingsgronden beslissen dat de verweten en ter behartiging van een specifieke bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel strijdig met wettelijke voorschriften, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en daarom tot straffeloosheid moet leiden.

5.9. In geval de in aanmerking komende belangen de rechter geen reden hebben gegeven tot het aannemen van straffeloosheid op grond van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, is het niet uitgesloten dat de strafrechter, diezelfde belangen opnieuw afwegend, tot een andere bestraffing komt dan in het geval waarin een privaatrechtelijke rechtspersoon een vergelijkbare verboden gedraging zou hebben verricht."

De Hullu schrijft in zijn noot dat het nieuwe criterium niet erg helder is. Als voor immuniteit niet alleen nodig is dat het besluit tot de gedraging enkel kan zijn genomen door een bestuursfunctionaris, maar ook dat die gedraging slechts kan zijn verricht door een bestuursfunctionaris blijft er nauwelijks nog ruimte voor het toekennen van deze immuniteit. De feitelijke uitvoering van een besluit dat voortvloeit uit de aan een gemeente opgedragen bestuurstaak kan immers in veel gevallen ook aan anderen dan een bestuursfunctionaris worden toebedeeld. Ook Roef legt de beperking die de Hoge Raad in Pikmeer II heeft geformuleerd aldus uit dat onderscheid wordt gemaakt tussen de taken waarvan de uitvoering aan een particulier kan worden uitbesteed en de taken waarvan de uitvoering uitsluitend door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.

Er zijn initiatieven genomen om tot een wettelijke regeling te komen. De toenmalige Minister van Justitie deed op 4 april 1997 – dus nog voordat de Hoge Raad het arrest Pikmeer II wees – de Tweede Kamer een nota toekomen over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen. Het lid van de Tweede Kamer Rehwinkel diende op 2 juni 1997 een motie in met het verzoek aan de regering om over te gaan tot voorbereiding van een wetswijziging ter verruiming van de mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging van overheden. Een voorstel dat de vervolgbaarheid van publieke rechtspersoon en die van feitelijke leidinggevers loskoppelde is in 2006 in consultatie gegeven maar daarvan is tot op heden niets meer vernomen. Het lid van de Tweede Kamer Wolfsen heeft op 27 april 2006 een initiatief-wetsvoorstel ingediend, strekkende tot opheffing van de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen. Het voorstel is op 10 november 2015 door de Eerste Kamer verworpen.

De kritiek op Pikmeer II heeft de Hoge Raad niet tot een aanpassing of herziening van zijn standpunt gebracht. In HR 18 september 2007, ECLI:2007:BA6575 was een gemeente gedagvaard voor overtreding van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren en van de Wet bodembescherming. De gemeente had een riooloverstort geopend toen kennelijk het riool een grote toevloed van water te verwerken kreeg. Als gevolg daarvan is rioolwater in het oppervlaktewater terecht gekomen. De gemeente beriep zich op immuniteit en diende een bezwaarschrift tegen de dagvaarding in. Zij beriep zich op het toenmalige artikel 10.16a Wet milieubeheer dat de zorg voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen aan de gemeente opdroeg. De rechtbank achtte het bezwaarschrift gegrond, in tegenstelling tot het hof. AG mr. Knigge stelde dat het feit dat de gemeente de overstort zou hebben gebruikt ter uitvoering van de haar bij wet opgedragen taak haar nog geen immuniteit opleverde omdat het geen exclusieve gedraging betrof die niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. De Hoge Raad volgde zijn AG:

"4.3. Strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen (vgl. HR 6 januari 1998, LJN AA9342, NJ 1998, 367, Pikmeer II).

4.4. Art. 10.16a, eerste lid, Wet milieubeheer, luidde van 1 maart 1996 tot en met 7 mei 2002 als volgt:

"Elke gemeente draagt zorg voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater dat vrijkomt bij de binnen haar grondgebied gelegen percelen."

4.5.1.Op grond van die bepaling draagt elke gemeente zorg voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater dat vrijkomt bij de binnen haar grondgebied gelegen percelen. Het hebben van die zorgplicht betekent echter nog niet dat het feitelijk inzamelen en transporteren van afvalwater niet door anderen dan bestuursfunctionarissen kan worden verricht.

4.5.2.Daarom kunnen het feitelijk inzamelen en transporteren (waaronder ook het tenlastegelegde overstorten dient te worden begrepen) van afvalwater niet worden beschouwd als gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht. Dat de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater bij de gemeente blijft liggen kan daaraan niet afdoen. De overwegingen van het Hof dienen in het licht van het bovenstaande te worden begrepen. Aldus bezien getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk."

Ik meen uit deze overwegingen te kunnen opmaken dat een gemeente slechts dan strafrechtelijk niet kan worden vervolgd wanneer de desbetreffende gedraging voortvloeit uit de wettelijk aan de gemeente opgedragen taak, waarvoor de gemeente bestuurlijke verantwoordelijkheid blijft dragen, terwijl de uitvoering van die taak niet door anderen dan gemeente-ambtenaren of met hen gelijkgestelden kan worden verricht. Als de gemeente bij de uitvoering van de wettelijk opgedragen bestuurstaak anderen dan zulke bestuursfunctionarissen kan inschakelen kan de gemeente strafrechtelijk worden vervolgd voor gedragingen die die anderen hebben gerealiseerd.

Ook in HR 29 april 2008, NJ 2009, 130 m.nt. Buruma geeft de Hoge Raad er geen blijk van afstand te willen nemen van Pikmeer II. In deze zaak was een beroep op immuniteit van de gemeente, die was veroordeeld voor medeplegen van belastingfraude, verworpen. De Hoge Raad overwoog:

"Bij de beoordeling van het verweer heeft als maatstaf te gelden of de desbetreffende gedragingen "naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak" (vgl. HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, rov. 5.7). Nu bezwaarlijk kan worden gezegd dat het hier gaat om gedragingen die als zodanig kunnen worden aangemerkt, heeft het Hof het verweer dus terecht verworpen."

Een beroep op Pikmeer II vond wel gehoor in HR 24 september 2013, NJ 2014, 241 m.nt. Reijntjes (Probo Koala). Rechtbank en hof hadden het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de gemeente Amsterdam voor haar betrokkenheid bij het terugpompen van gevaarlijke afvalstoffen naar dat schip. Door dat terugpompen zou een bepaling van de Wet milieubeheer zijn overtreden, hetgeen de gemeente, die belast was met de handhaving van die wet, ten onrechte zou hebben gedoogd. Volgens het hof laat het gedogen van het terugpompen van de afvalstoffen zich bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met de handhaving van de regelgeving is belast en is dus de tenlastegelegde gedraging exclusief verricht in het kader van een overheidstaak. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van het OM omdat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van de gemeente voldeden aan de eisen van Pikmeer II.

Ik stel voorop dat voor de beantwoording van vraag of de publieke rechtspersoon immuniteit geniet op grond van de criteria die de Hoge Raad in Pikmeer II heeft ontwikkeld de tenlastegelegde gedraging als uitgangspunt dient.

De volgende vermeldingen in de tenlastelegging lijken mij voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank Pikmeer II correct heeft uitgelegd en toegepast van belang:

– de verwijzing naar de hoedanigheid van verdachte als wegbeheerder

– het verwijt aan verdachte dat zij heeft nagelaten om voldoende onderhoud te (laten) plegen aan het wegdek

– het verwijt aan verdachte dat zij heeft nagelaten om de nodige maatregelen te nemen, welke maatregelen vervolgens worden opgesomd.

Door het aanduiden van de gemeente als wegbeheerder komen de artikelen 16 en 18 van de Wegenwet in beeld. In die artikelen is aan de gemeente een zorgplicht voor het onderhoud van de wegen op het grondgebied van de gemeente opgelegd. Vervolgens wordt het verwijt dat aan de gemeente wordt gemaakt juridisch gegoten in de vorm van grove schuld en feitelijk omschreven als het nalaten om voldoende onderhoud te plegen en om voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen.

De rechtbank heeft echter eerst de feiten vastgesteld en aan de hand van die vastgestelde feiten de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging beoordeeld. De rechtbank heeft vastgesteld dat de gemeente derden had kunnen inschakelen ter inspectie, beoordeling van verkeersrisico's en het treffen van tijdelijke noodoplossingen. Ook een ingeschakelde derde zou meteen het gevaar hebben gezien en maatregelen hebben genomen, bijvoorbeeld door het plaatsen van borden die de maximumsnelheid zouden beperken tot 30 km/h. Het nalaten van zulke acties betreft volgens de rechtbank geen exclusieve bestuurstaak. Het feitelijke onderhoud van de weg kan een gemeente doorgaans aan derden uitbesteden. Maar volgens de rechtbank is in deze zaak onvoldoende komen vast te staan dat er is nagelaten onderhoud te plegen dat ook aan derden had kunnen worden uitbesteed, zodat de gemeente van dit onderdeel wordt vrijgesproken. Deze motivering van de vrijspraak munt bepaald niet uit in helderheid, maar een bespreking ervan laat ik achterwege omdat in deze zaak de beslissing van de rechtbank over de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging op de voorgrond staat.

Uitgaande van de tenlastelegging was volgens mij de vraag die de rechtbank in het kader van de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging moest beantwoorden of ook het nalaten van anderen dan de wegbeheerder om zorg te dragen voor egalisering van het wegdek of om de nodige verkeersmaatregelen te nemen "dood door schuld" zou opleveren. Of, anders gezegd, zouden ook gewone burgers zich schuldig hebben kunnen maken aan dat misdrijf door na te laten onderhoud te plegen of maatregelen te nemen. Ik beantwoord die vraag ontkennend. Een strafrechtelijk relevant nalaten zoals tenlastegelegd kan naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens enkel door gemeentelijke functionarissen worden verricht. De hier relevante rechtsplicht kan immers volgens het wettelijk systeem niet op een ander dan de gemeente rusten. Het lijkt mij daarom uitgesloten dat derden op juridisch gelijke voet als de gemeente verantwoordelijk worden gehouden voor het nalaten om aan een gemeentelijke openbare weg het nodige onderhoud te plegen. Dat de gemeente derden kan inschakelen bij inspectie, onderhoud enzovoorts van gemeentelijke wegen doet hieraan niet af omdat het in casu juist gaat om het nalaten van het nemen van adequate maatregelen.

Dat ook derden op gelijke voet als de gemeente door het plaatsen van borden een maximumsnelheid zouden hebben kunnen bepalen ter plaatse, zoals de rechtbank overweegt, staat mijns inziens op gespannen voet met het wettelijk stelsel, krachtens hetwelk de plaatsing van een verbods- of gebodsbord afhankelijk is van een gemeentelijk verkeersbesluit.

In besprekingen van de onderhavige zaak komen in de literatuur ook de implicaties van artikel 2 EVRM op zaken als deze aan de orde. Initiatieven om tot een wettelijke regeling te komen die een strafrechtelijke vervolging van centrale en decentrale overheid mogelijk respectievelijk gemakkelijker zou moeten maken zijn op niets uitgelopen, waardoor de strafrechtelijke afhandeling van zaken als de onderhavige vragen zal blijven oproepen over verenigbaarheid met artikel 2 EVRM. In de zaak Öneryildiz heeft het EHRM overwogen dat, waar de inbreuk op het recht op leven of lichamelijke integriteit "is not caused intentionally" de positieve verplichting om een efficiënte juridische beoordeling en afhandeling mogelijk te maken niet noodzakelijkerwijs noopt tot het instellen van een strafvervolging, maar dat aan die verplichting kan worden voldaan als civiele, administratieve of zelfs tuchtrechtelijke reacties aan de slachtoffers tegemoet kunnen komen. Maar wanneer de onzorgvuldigheid verdergaat dan een beoordelingsfout of onvoorzichtigheid moet de mogelijkheid van een strafvervolging wel bestaan. In de zaak Kalender zegt het EHRM dat het ontbreken van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van personen die verantwoordelijk zijn voor inbreuken op het recht op leven een schending van artikel 2 EVRM kan meebrengen wanneer het verwijt dat aan de overheid kan worden gemaakt

"va au-delà d'une simple erreur de jugement ou d'une imprudence, en ce sens qu'ils n'ont pas pris, en toute connaissance de cause et conformément aux pouvoirs qui leur étaient conférés, les mesures nécessaires et suffisantes pour pallier les risques inhérents à une activité de transport ferroviaire".

De strafrechtelijke immuniteit van de Gemeente staat er niet aan in de weg dat de overheid in rechte wel op andere wijze kan worden aangesproken door burgers vanwege tekortkomingen in de nakoming van positieve verplichtingen die voortvloeien uit fundamentele rechten, waaronder die aangaande de bescherming van veiligheid en gezondheid. Het vereiste van een ‘effective remedy’ als bedoeld in artikel 13 EVRM impliceert evenwel niet een verplichting strafrechtelijke vervolging van de (gemeentelijke) overheid mogelijk te maken.

In het licht van het voorgaande stel ik als middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, doordat de rechtbank de officier van justitie ontvankelijk heeft geoordeeld in de strafvervolging van de gemeente hoewel de rechtsplicht die op de gemeente rustte ingevolge het wettelijk systeem rechtens niet op dezelfde voet, te weten door nalaten, door derden kon worden geschonden.

Op grond van vorenstaande moge ik vorderen dat Uw Raad het bestreden vonnis in het belang der wet zal vernietigen.

Lees hier de volledige conclusie.