College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177

Feiten

Appellante beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, op grond waarvan zij beleggingsdiensten en nevendiensten mag verlenen en beleggingsactiviteiten mag verrichten.

Sinds de overname van naam 5 door appellante op 31 december 2007 is naam 5 een handelsnaam van appellante. Via de website www.naam 5.nl verstrekt appellante informatie over de beleggingsdiensten die zij handelend onder de naam 5 verleent. Blijkens deze website verleent naam 5 sinds 2008 de beleggingsdienst ‘het beheren van individueel vermogen’.

In mei 2014 is AFM een onderzoek gestart naar de reclame-uitingen van naam 5 in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014. Daarbij heeft AFM beoordeeld in hoeverre de reclame-uitingen voor naam 5 voldeden aan artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Op 31 juli 2014 heeft AFM aan appellante per e-mail enkele vragen gesteld over naam 5, waaronder vragen over de getoonde rendementen in reclame-uitingen voor naam 5 en op de website van naam 5. Appellante heeft op deze vragen op 26 augustus 2014 per e-mail gereageerd en op 9 september 2014 aanvullende informatie verstrekt.

Op 15 september 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen AFM en appellante waarin AFM, onder meer, haar zorgen heeft geuit ten aanzien van de onduidelijkheid over de afwijkingen van de rendementen van cliëntportefeuilles ten opzichte van de voorbeeldportefeuilles waarvan appellante de rendementen toonde in de reclamecampagnes.

Op 2 oktober 2014 heeft appellante tijdens een overleg aan AFM een ‘plan van aanpak’ overhandigd waarin verbeterpunten in de communicatie van naam 5 richting (potentiële) klanten zijn benoemd. Hierbij zijn histogrammen gevoegd waarin de over de periode van 1 januari 2014 tot 30 september 2014 behaalde cliëntrendementen worden afgezet tegen de rendementen van de voorbeeldportefeuilles van de verschillende risicoprofielen in dezelfde periode.

Op 22 oktober 2014 heeft een telefonisch overleg plaatsgehad tussen AFM en appellante. Blijkens het gesprekverslag van dit gesprek heeft AFM aangegeven nog steeds op zoek te zijn naar een volledige onderbouwing van het getoonde vijfjarige rendement in de tv-commercial. De ontvangen ‘year-to-date’ rendementen tonen de representativiteit van de rendementen over langere perioden niet aan.

Op 5 november 2014 heeft AFM aan appellante een informatievordering (informatievordering 1) gestuurd, gebaseerd op artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierbij heeft AFM, onder andere, een (cijfermatige) onderbouwing gevorderd waaruit blijkt hoe de in de reclame-uitingen getoonde vijfjaarrendementen zich verhouden tot het rendement van klantportefeuilles over dezelfde periode. Ook heeft AFM een kopie gevorderd van het rapport “Analyse vermogensbeheer November 2011” van PricewaterhouseCoopers (verder: het PwC-rapport) en de reactie van appellante aan de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), gedateerd 20 oktober 2014, op de brief van de VEB. Op 26 november 2014 heeft appellante per e-mail aan AFM een eerste reactie gestuurd op informatievordering 1 met daarbij, zoals ook door AFM verlangd, het PwC-rapport en haar schriftelijke reactie op de brief van de VEB naar aanleiding van klachten inzake naam 5. Op 3 december 2014 heeft appellante per e-mail een tweede reactie gestuurd op informatievordering 1 en daarbij grafieken overgelegd waarin de in de reclame-uitingen getoonde rendementen over de periode van 1 november 2009 tot en met 1 november 2014 voor de hoofdprofielen ‘Defensief’ en ‘Behoedzaam’ zijn afgezet tegen de gemiddelde behaalde rendementen van alle klanten binnen een hoofdprofiel (methode 1) en tegen de gemiddelde behaalde rendementen van alle klantportefeuilles met hetzelfde risicoprofiel die minder dan €50.000 aan vermogen omvatten (methode 2).

Op 4 december 2014 heeft bij AFM een gesprek tussen AFM en appellante plaatsgevonden. Hierin heeft AFM te kennen gegeven dat de reactie op informatievordering 1 haar zorg ten aanzien van de representativiteit van de rendementen van de voorbeeldportefeuilles nog steeds niet heeft weggenomen en dat zij de aangeleverde informatie nader gaat onderzoeken.

Op 22 januari 2015 heeft AFM aan appellante een tweede informatievordering (informatievordering 2) gestuurd, gebaseerd op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb en onder verwijzing naar artikel 5:20 van de Awb. Deze informatievordering richtte zich specifiek op de reeds door appellante aangeleverde data en de wijze waarop de reclamecampagnes tot stand zijn gekomen. Bij deze vordering heeft AFM aan appellante een lijst met aanvullende specifieke vragen toegezonden en gevorderd die vragen voorafgaand aan het op 10 februari 2015 geplande gesprek schriftelijk te beantwoorden. Op 5 februari 2015 heeft appellante gereageerd op informatievordering 2. Appellante heeft daartoe de vragen van AFM over de reeds verstrekte informatie en de aanvullende vragen van AFM schriftelijk beantwoord en de gevraagde documentatie toegezonden.

Tijdens een gesprek op 10 februari 2015 tussen AFM en appellante op het kantoor van appellante is de ontvangen informatie besproken. Van dit gesprek is een verslag gemaakt. Appellante heeft vervolgens, zoals tijdens het gesprek besproken, aanvullende documenten, waaronder notulen, aan AFM gestuurd.

Op 19 februari 2015 heeft AFM een derde informatievordering (informatievordering 3) gebaseerd op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb en met verwijzing naar artikel 5:20 van de Awb aan appellante gestuurd. AFM heeft gevorderd, onder meer, (-) alle (elektronische) informatie die AFM kan helpen bij de beeldvorming over de meningsvorming binnen appellante over de uitkomsten, meer in het bijzonder de uitkomsten met betrekking tot behaalde rendementen van het PwC onderzoek, (-) grafische overzichten over de verhouding van het rendement van de vijf voorbeeldportefeuilles ten opzichte van het gemiddelde klantrendement binnen dezelfde risicoprofielen over de perioden die overeenkomen met de perioden die getoond werden ten tijde van de start van de drie reclamecampagnes (geconstrueerd op basis van ‘methode 1’) en bijbehorende histogrammen van de verdeling van de door klanten behaalde rendementen alsmede histogrammen van de verdeling van de door klanten behaalde jaarrendementen en (-) een onderbouwing in hoeverre de spreiding van de rendementen binnen het risicoprofiel ‘Behoedzaam’ een gevolg is van een bepaald risicogetal binnen dit risicoprofiel.

Op 5 maart 2015 heeft appellante de gevorderde informatie aan AFM verstrekt.

Op grond van het onderzoek naar de reclame-uitingen van appellante heeft AFM het volgende vastgesteld:

het getoonde percentage was het cumulatieve rendement van alleen één portefeuille binnen het Risicoprofiel ‘Behoedzaam’, binnen een breed scala aan mogelijkheden (bevinding 1);
de in de campagnes getoonde cumulatieve rendementen waren structureel hoger dan de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles en de spreiding van de behaalde rendementen door cliënten was groot (bevinding 2);
de gehanteerde wijze van adverteren met het rendement van één portefeuille past niet bij het individuele karakter van het vermogensbeheer door appellante (bevinding 3);
er werd in verschillende reclame-uitingen een verband gesuggereerd tussen het getoonde rendementspercentage enerzijds en de werkwijze van naam 5 en het getoonde profiel anderzijds (bevinding 4).

Op basis van de voornoemde bevindingen heeft AFM de volgende conclusies getrokken:

De in de reclame-uitingen getoonde informatie was niet duidelijk, omdat het getoonde percentage het cumulatieve rendement is van alleen één portefeuille binnen het Risicoprofiel ‘Behoedzaam’, met eigen specifieke kenmerken, terwijl dit niet uit de reclame-uitingen bleek (conclusie 1).
De getoonde informatie gaf een misleidend beeld, omdat de getoonde cumulatieve rendementen structureel hoger waren dan de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles en de spreiding van de behaalde rendementen in cliëntportefeuilles groot was (conclusie 2).
De getoonde informatie was misleidend, omdat naam 1 in de reclame-uitingen ten onrechte een verband suggereerde tussen het getoonde rendementspercentage enerzijds en de werkwijze van naam 1 en het getoonde profiel anderzijds (conclusie 3).

AFM is op basis van het voorgaande tot het oordeel gekomen dat appellante in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014 reclame-uitingen ter zake van haar financiële diensten heeft gedaan die onduidelijk en misleidend zijn en dat zij in die periode daarmee artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Bij besluit van 1 juli 2016 heeft AFM aan appellante voor deze overtreding een bestuurlijke boete van €750.000,- opgelegd (het boetebesluit) en haar medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht en met plaatsing van een bericht daarover op onder meer Twitter, openbaar zal maken door publicatie daarvan (het publicatiebesluit).

Bij besluit van 28 december 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Schending art. 6 EVRM

Appellante betoogt dat het boetebesluit ten onrechte grotendeels is gebaseerd op wilsafhankelijke informatie die AFM op grond van de inlichtingenvorderingen, en daarom onder dwang, van appellante heeft verkregen. Appellante beschikte niet over de gevorderde gemiddelde cumulatieve cliëntrendementen, grafieken en histogrammen. Appellante stelt dat ook de data die nodig waren om de gevorderde gegevens te kunnen leveren niet beschikbaar waren. De in de reclame-uitingen getoonde cumulatieve rendementen van de voorbeeldportefeuille waren op dagrendementen gebaseerd. Die gegevens waren niet voor alle portefeuilles over dezelfde periode beschikbaar omdat appellante pas in 2011 was begonnen met het opslaan van rendementsgegevens van klanten. Appellante stelt dat zij een rekenmethode heeft ontwikkeld om die cijfers bij benadering te reconstrueren en dat zij eind 2014 in staat was de gereconstrueerde (gemiddelde) cumulatieve rendementen aan AFM te tonen. Appellante betoogt dat AFM haar door middel van de informatievorderingen heeft gedwongen de informatie op te stellen. Het gebruik van deze onder dwang verkregen wilsafhankelijke informatie is in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het daarin besloten nemo tenetur-beginsel. Volgens appellante geldt dit niet alleen voor de gemiddelde cumulatieve cliëntrendementen, grafieken en histogrammen die zij op vordering van AFM heeft opgesteld, maar ook voor de overige verklaringen, toelichtingen en omschrijvingen die appellante heeft moeten opstellen om aan de vorderingen van AFM te voldoen. Appellante meent dat AFM noch de rechtbank zonder de onder dwang verkregen wilsafhankelijke informatie hadden kunnen concluderen dat de getoonde rendementen afweken van de feitelijk behaalde gemiddelde en “in de regel” behaalde rendementen, terwijl die constatering volgens appellante een dragend element is van de conclusie.

Standpunt AFM

AFM staat op het standpunt dat de gevorderde informatie over de cliëntrendementen niet als wilsafhankelijk kan worden aangemerkt. Volgens AFM bestond deze informatie onafhankelijk van de wil van appellante. AFM acht daarbij van belang dat de rendementen van de cliëntportefeuilles bij appellante ten tijde van de informatievordering bestonden. Het feit dat appellante deze gegevens heeft ingevoerd in een systeem en op basis van deze brongegevens een gemiddeld cumulatief rendement heeft verkregen, brengt niet mee dat dit wilsonafhankelijke materiaal (de bestaande rendementen van cliënten) daarmee wilsafhankelijk is geworden. Volgens AFM is deze zaak vergelijkbaar is met de zaken die geleid hebben tot de arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015 en 29 mei 2015 waarin door de fiscus bankafschriften werden gevorderd en portfolio-overzichten, dus gegevens die door een middel van een systeem (het invoeren van rekeninggegevens en dergelijke) kunnen worden verkregen. Dat appellante op basis van bestaande gegevens een gemiddeld cumulatief rendement heeft berekend en deze gegevens visueel inzichtelijk heeft gemaakt in een grafiek, brengt niet mee dat de aard van het materiaal is veranderd.

AFM stelt dat van schending van artikel 6 van het EVRM, ook wat betreft de gevorderde schriftelijke verklaringen, ook om de volgende redenen geen sprake is. De vragen waren concreet en gericht geformuleerd. Van ‘fishing expeditions’ was in dit geval geen sprake. Wat de verklaringen betreft die appellante naar aanleiding van de tweede informatievordering heeft afgelegd en waarop AFM haar boetebesluit ook heeft gebaseerd, gaat het volgens AFM in de kern om algemene en basale verklaringen over de werking van het vermogensbeheer van appellante. AFM betoogt dat de aard van de informatievorderingen en de daarop volgende verklaringen en verstrekte informatie niet zodanig zijn dat van een marktdeelnemer als appellante niet zou kunnen worden verlangd dat zij die informatie verstrekt. AFM wijst in dit verband op het arrest O’Halloran and Francis van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin het beroep op het nemo tenetur-beginsel is verworpen en waarin is geoordeeld dat een verkeersdeelnemer inlichtingen over de identiteit van de bestuurder van zijn voertuig dient te verstrekken. Volgens AFM doet zich hier een vergelijkbare situatie voor. Appellante heeft zich als vermogensbeheerder in het kader van het verlenen van beleggingsdiensten met een vergunning onder het toezicht van de Nederlandse toezichthouder geplaatst en daarom aanvaard dat toezichthouders controleren of zij de op haar van toepassing zijnde (Europese) regels naleeft. AFM acht verder van betekenis dat het hier gaat om schriftelijke verklaringen waarvan volgens de rechtspraak van het EHRM minder druk uitgaat. AFM stelt ten slotte dat appellante in de onderhavige procedure voldoende mogelijkheden heeft gehad om haar rechten van de verdediging uit te oefenen.

AFM neemt subsidiair het standpunt in dat, wanneer alle informatie die appellante heeft opgesteld om aan de drie informatievorderingen te voldoen als wilsafhankelijk moet worden gekwalificeerd, de conclusies die AFM in het boetebesluit inneemt, ook worden gedragen door eerder opgestelde (en dus bestaande) rapporten en verslagen en door antwoorden op de door AFM gestelde vragen voorafgaand aan de informatievorderingen.

Oordeel Cbb

Ten aanzien van de gestelde schending van artikel 6 van het EVRM, overweegt het College als volgt.

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM veronderstelt het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (het nemo tenetur-beginsel, dat behoort tot de essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 van het EVRM) dat de vervolging in een strafzaak niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening (‘the right not to incriminate oneself presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused’, vgl. EHRM 17 december 1996 ‘Saunders’, en EHRM 16 juni 2015 ‘Van Weerelt’.

Het College overweegt – onder verwijzing naar zijn uitspraak van 10 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:3) en de hiervoor genoemde arresten van het EHRM – dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert, ook niet als de medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001 ‘J.B. tegen Zwitserland’, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijke materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat (restrictie).

Als het op grond van een vordering waarvan dwang uitgaat verkregen materiaal gebruikt wordt voor boeteoplegging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van voormelde restrictie toe aan de rechter die over de beboeting beslist, ook indien de vordering een dergelijke restrictie niet bevatte, aangezien een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden reeds uit artikel 6 van het EVRM voortvloeit (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144, r.o. 2.6). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) wordt onder ‘wilsonafhankelijk materiaal’, verstaan ‘het materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’ en volgt hieruit dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene). Van een ‘bestaan’ in fysieke zin is ook sprake, wanneer de gegevens zijn vastgelegd op een gegevensdrager (zie de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 10 januari 2018).

Het College is van oordeel dat de drie informatievorderingen waarbij AFM op grond van respectievelijk artikel 5:16 en artikel 5:17 van de Awb van appellante heeft gevorderd inlichtingen te verstrekken en inzage te geven in zakelijke gegevens en bescheiden, gelet op de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb, maatregelen vormen waarvan dwang uitgaat. Appellante is op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht om haar medewerking te verlenen aan de informatievorderingen. Wanneer appellante deze medewerkingsplicht niet nakomt, dan is AFM op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft bevoegd om de medewerking af te dwingen via een last onder dwangsom. Op grond van artikel 1:80, aanhef en onder d, van de Wft in samenhang met artikel 5 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) is AFM ook bevoegd om bij overtreding van artikel 5:20 van de Awb een bestuurlijke boete op te leggen van de tweede categorie, met een basisbedrag van €500.000 en een maximum van €1.000.000. Voorts kan strafrechtelijke vervolging plaatsvinden op grond van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op de aard en zwaarte van deze in de wet voorziene maatregelen die de bij overtreding van de medewerkingsverplichting dreigen en de dwang die van deze dreiging uitgaat, is het College van oordeel dat de informatie die AFM op basis van de informatievorderingen heeft verkregen ‘onder dwang’ (‘compulsory power’) is verkregen. Dat van een schriftelijke informatievordering, naar AFM betoogt, minder druk zou uitgaan dan van een mondelinge ondervraging, doet daar niet aan af, nog daargelaten of het betoog juist is.

Het College volgt niet het betoog van AFM dat appellante, gelet op het arrest O’Halloran and Francis van het EHRM, zich met het oog op de verantwoordelijkheden en verplichtingen die zij als vergunning houdende instelling heeft aanvaard, niet met succes op het nemotenetur-beginsel kan beroepen. Anders dan in de situatie in dit arrest, waar het erom ging dat deelname aan het verkeer met een motorvoertuig onder specifieke omstandigheden de verplichting meebrengt om informatie te geven over de vraag wie dat voertuig bestuurde, is het karakter van de informatie die in het onderhavige geval op grond van de relevante wettelijke bepalingen kan worden gevorderd, niet naar reikwijdte beperkt tot vooraf voorzienbare, specifieke informatie. Gezien de specifieke inlichtingen die AFM met name in het derde informatievordering van appellante heeft gevorderd, is het College bovendien van oordeel dat de informatie die AFM van appellante heeft gevorderd verder reikt dan wat van appellante in het kader van (algemeen) nalevingstoezicht redelijkerwijs kan worden verlangd. De verplichting van appellante om tot in detail de gemiddelde cumulatieve rendementen van haar cliënten ter beoordeling van de representativiteit van in reclame-uitingen getoonde rendementen te verschaffen, kan daarom niet op een lijn worden gesteld met de wettelijke verplichting van de kentekenhouder in verkeerszaken om te verklaren wie ten tijde van de verkeersovertreding het voertuig bestuurde.

Het College dient derhalve te beoordelen of de van appellante afgedwongen informatie wilsafhankelijk materiaal omvat. Daarbij gaat het met name om de door AFM van appellante gevorderde informatie die ertoe strekt inzicht te krijgen in hoeverre de rendementen van de cliëntportefeuilles afwijken van de in de reclame-uitingen getoonde rendementen. Appellante heeft met name in reactie op de derde informatievordering grafieken en histogrammen aangeleverd die binnen het risicoprofiel ‘Behoedzaam’ inzicht geven in de verhouding tussen het gemiddelde cumulatieve rendement van cliëntportefeuilles en het cumulatieve rendement van de voorbeeldportefeuille, en inzicht in de spreiding van de cumulatieve rendementen en jaarrendementen van cliëntportefeuilles. AFM heeft dit materiaal mede gebruikt als grondslag voor het opleggen van de boete. Met name ligt dit materiaal ten grondslag aan de (tweede) bevinding omtrent de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles.

Het College volgt appellante in haar betoog dat dit materiaal over de ontwikkeling van de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles gekwalificeerd moet worden als wilsafhankelijk materiaal. Aannemelijk is dat de gemiddelde cumulatieve cliëntrendementen welke in de grafieken en histogrammen zijn getoond op het moment van het vorderen van deze gegevens niet als zodanig waren vastgelegd op een gegevensdrager. Het College acht – gelet op hetgeen appellante in dit verband heeft aangevoerd – voorts aannemelijk dat de data op basis waarvan appellante de cumulatieve gemiddelde rendementen diende te berekenen niet voor alle portefeuilles over dezelfde periode beschikbaar waren omdat appellante, naar zij heeft gesteld, pas in 2011 was begonnen met het opslaan van rendementsgegevens van klanten. Appellante heeft om de door AFM gevorderde cumulatieve gemiddelde rendementen van klanten vanaf 2008 te kunnen leveren, naar zij onweersproken heeft gesteld, een rekenmethode ontwikkeld en gebruikt om de ontbrekende cijfers bij benadering te reconstrueren op basis waarvan zij vervolgens de cumulatieve gemiddelde rendementen heeft berekend. Anders dan AFM heeft betoogd heeft appellante niet slechts bestaande gegevens ingevoerd in een systeem en op basis van deze bestaande brongegevens een gemiddeld cumulatief rendement berekend. Appellante had op het moment dat AFM deze informatie vorderde een dergelijke berekening nog niet gemaakt. Het betoog van AFM dat de rendementen van de cliëntportefeuilles bij appellante ten tijde van de informatievordering bestonden, gaat hieraan voorbij. De gemiddelde cumulatieve rendementen waren op het moment van vorderen ook niet vastgelegd op een gegevensdrager. De omstandigheid dat appellante de gegevens beschikbaar had om de gevorderde informatie – berekening van de gemiddelde cumulatieve rendementen – te kunnen leveren, betekent niet dat (daarmee ook kan worden gezegd dat) de gemiddelde cumulatieve rendementen in fysieke zin bestonden. De door AFM gemaakte vergelijking met de situatie waarin door de fiscus bankafschriften of portfolio-overzichten worden gevorderd – dus gegevens die door middel van een systeem kunnen worden verkregen – miskent dat het in die gevallen, anders dan in hier, ging om overzichten die al (door de bank) waren opgesteld en in fysieke zin bestonden.

Naar het oordeel van het College kan appellante eveneens worden gevolgd in haar betoog dat AFM de informatie die zij via de informatievorderingen heeft verkregen, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, niet als bewijs voor het opleggen van een bestuurlijke boete had mogen gebruiken. Van een situatie waarin het gebruik van door dwang verkregen wilsafhankelijke informatie niet in strijd is met het verbod op gedwongen zelfincriminatie is in dit geval geen sprake. Het College overweegt daartoe dat het onderzoek van AFM in het kader van nalevingstoezicht in ieder geval ten tijde van de tweede informatievordering in een fase verkeerde waarin AFM gericht onderzoek verrichtte naar de vraag in hoeverre een cliënt van appellante op grond van de door appellante verstrekte informatie mogelijk ten onrechte bepaalde verwachtingen heeft gehad of mogelijk op het verkeerde been is gezet en AFM zich concreet richtte op het vergaren van informatie over de representativiteit van de in de reclame-uitingen getoonde voorbeeldrendementen voor de daadwerkelijk behaalde rendementen en werkwijze van naam 5. Ook voor de door appellante in reactie op de tweede en derde informatievorderingen verstrekte schriftelijke toelichtingen op de werkwijze van naam 5 en de factoren die invloed kunnen uitoefenen op het beleggingsbeleid, alsmede de in het boetebesluit geciteerde verklaring(en) uit het gespreksverslag van het gesprek op 10 februari 2015 geldt dat het onder dwang verkregen wilsafhankelijke informatie is, zoals appellante terecht heeft gesteld. De ter voldoening aan de informatievorderingen opgestelde schriftelijke toelichting (verklaring) bestond niet onafhankelijk van de wil van appellante en is onder de dwang van de inlichtingenvordering opgesteld en verkregen.

Het betoog van AFM dat appellante in de onderhavige procedure voldoende mogelijkheden heeft gehad om haar rechten van verdediging uit te oefenen, waardoor het gebruik van de door dwang verkregen wilsafhankelijke informatie niet in strijd is met het nemotenetur-beginsel, faalt. Dat appellante zich van adequate rechtsbijstand heeft voorzien, bij aanvang van de hoorzitting naar aanleiding van de voorgenomen boete de cautie heeft ontvangen en vervolgens de kans heeft gehad om het bewijsmateriaal dat AFM aan de boete ten grondslag heeft gelegd, ter discussie te stellen en ontlastend bewijsmateriaal over te leggen, doet niet af aan een schending van het nemo tenetur-beginsel. Het College ziet niet dat, gelet op alle informatie die AFM al had verkregen, voor appellante in de procedure naar aanleiding van de (voorgenomen) boete een reële mogelijkheid bestond om de bewijskracht van de al verstrekte wilsafhankelijke gegevens over de gemiddelde cumulatieve rendementen op een geloofwaardige wijze te ontkrachten.

De slotsom is dat het gebruik van het wilsafhankelijk materiaal, dat in de toezichtfase van appellante op grond van de inlichtingenvorderingen, onder druk van de wettelijke medewerkingsplicht, is vergaard, als bewijs bij het opleggen van een bestraffende sanctie een schending op van het nemo tenetur-beginsel zou opleveren en daarom in dit geval als bewijs dient te worden uitgesloten. Als dit bewijs in rechte zou worden toegelaten dan zou dat neerkomen op een schending van het beginsel van ‘fair trial’ zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM. In zoverre slaagt hoger beroepsgrond 1 van appellante.

Naar het oordeel van het College blijft er, ook indien het hiervoor genoemde wilsafhankelijk bewijsmateriaal buiten beschouwing wordt gelaten, evenwel voldoende bewijs over voor de conclusie van AFM dat de in de reclame-uitingen getoonde informatie niet duidelijk en misleidend was.

Het College ziet in de gebleken schending van het nemo-tenetur beginsel wel reden de boete te matigen.

Het College komt tot de slotsom dat in dit geval een matiging met 25% van het basisboetebedrag is aangewezen, zodat een boete van €625.000,- passend en geboden is.

Lees hier de volledige uitspraak.