Rechtbank Amsterdam 7 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3208

De verdediging heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit, waarbij het volgende is aangevoerd. De verdediging heeft de rechter-commissaris tijdens de regiebijeenkomst op 12 april 2018 verzocht om een aantal getuigen te doen horen, zijnde de groep vrienden die bij het incident op 23 november 2017 betrokken waren. Bij dit verzoek is onder meer de voorwaarde gesteld dat de telefoons van de getuigen zouden worden getapt rondom die verhoren. De verdediging heeft eind januari 2019 een proces-verbaal van de rechter-commissaris van 23 januari 2019 ontvangen, met als bijlage e-mailcorrespondentie tussen de rechter-commissaris en de officier van justitie. Uit deze stukken blijkt dat de rechter-commissaris het Openbaar Ministerie op 28 juni 2018 een bevel heeft gegeven tot het tappen van de telefoons van alle getuigen, maar dat dit bevel door de officier van justitie niet is uitgevoerd. Een deel van de getuigen is niet getapt. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat het Openbaar Ministerie in zoverre uitdrukkelijk heeft geweigerd uitvoering te geven aan voornoemd bevel. Hiermee is de verhouding tussen het Openbaar Ministerie enerzijds en de rechterlijke macht anderzijds op grove wijze miskend. De inhoudelijke discussie over de vraag of de rechter-commissaris bevoegd is tot het geven van een dergelijk bevel aan het Openbaar Ministerie is niet aan de orde. Het gaat erom dat de rechter-commissaris een bevel heeft gegeven dat moest worden uitgevoerd. Een rechterlijke beslissing is terzijde geschoven. Hiermee heeft het Openbaar Ministerie eigenmachtig en onherroepelijk beslist dat er getuigen in weerwil van het rechterlijk bevel niet werden getapt. Het recht tot vervolging is hiermee verspeeld. Het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat in strijd met de grondslagen van het strafproces is gehandeld, waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Indien de rechtbank dit primaire standpunt niet volgt, heeft de verdediging subsidiair betoogd dat strafvermindering op zijn plaats is.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft – samengevat – het volgende aangevoerd. Het voorliggende dossier is het resultaat van zeer grondig en evenwichtig onderzoek, met oog voor zowel de belangen van de slachtoffers als die van verdachte. Verdachte heeft bekend te hebben geschoten, maar verklaarde dat hij voor dat hij dat deed is geslagen en geschopt. Er is gekozen voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB-middelen) jegens de slachtoffers, waaronder het tappen van telefoons. Bij de politie hebben de getuigen niets verklaard over door hen gebruikt geweld tegen verdachte. Het horen van de getuigen bij de rechter-commissaris was dan ook in het belang van de verdediging. Het Openbaar Ministerie had niet het voornemen te gaan tappen rondom die getuigenverhoren. De rechter-commissaris heeft een bevel gegeven tot het tappen van tien getuigen, op grond van artikel 177 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De bevoegdheid tot tappen is echter een bevoegdheid die de wetgever expliciet aan de officier van justitie heeft toebedeeld. De officier van justitie heeft dit bevel naast zich neergelegd na een door het Wetenschappelijk Bureau van het Openbaar Ministerie (WBOM) uitgebracht advies, waarin werd geconcludeerd dat de rechter-commissaris een dergelijk bevel niet aan de officier van justitie kan geven. De stelling van de rechter-commissaris dat het bevel niet aan de officier van justitie is gegeven maar aan de opsporingsambtenaren is feitelijk onjuist, omdat de e-mail van de rechter-commissaris van 28 juni 2018 gericht was aan de officier van justitie. Mocht het bevel al aan de opsporingsambtenaren zijn gegeven, dan staat een dergelijke opdracht op gespannen voet met de uitgangspunten van de BOB-wetgeving. Het is immers de officier van justitie die als leider van het opsporingsonderzoek is gepositioneerd. Uit de getuigenverklaringen bij de rechter-commissaris is een zeer gedetailleerd beeld naar voren gekomen van wat zich rondom de schietpartij heeft afgespeeld. Er is over geweld jegens verdachte verklaard. Verdachte heeft een eerlijk proces en er is geen inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde. Het niet-ontvankelijkheidsverweer dient dan ook te worden verworpen.

Oordeel van de rechtbank

Achtergrond

Voor wat betreft de beoordeling van het gevoerde verweer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie gaat de rechtbank van de volgende feiten en omstandigheden uit.

Op 29 maart 2018 heeft de rechter-commissaris besloten tot het horen van meerdere getuigen. Op 12 april 2018 heeft een regiebijeenkomst plaatsgevonden waarbij de raadslieden en de officier van justitie aanwezig waren. De verdediging heeft bij die gelegenheid een herhaald verzoek gedaan tot de inzet van BOB-middelen rondom de getuigenverhoren. Het verzoek van de verdediging was ingegeven door het feit dat uit tapgesprekken van 6 december 2017, op een telefoon van een van de getuigen, leek te volgen dat onderling afspraken werden gemaakt over wat wel en niet te verklaren (zogenoemde collusie, afstemming van ‘het verhaal’ achteraf).

Na afloop van de regiebijeenkomst heeft de rechter-commissaris overleg gehad met de officier van justitie over de mogelijkheid tot de inzet van BOB-middelen als bedoeld in de artikelen 126l en 126m Sv. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie verzocht zich op dat punt te beraden.

Op 1 mei 2018 heeft de officier van justitie te kennen gegeven geen vordering tot de inzet van BOB-middelen te zullen doen, waarbij het volgende is overwogen. Tot de inzet van artikel 126m Sv kan worden besloten indien het onderzoek dit dringend vordert. Het verkrijgen van betrouwbare verklaringen van getuigen voldoet niet aan deze dringendheid. Hierbij komt dat er al concrete aanwijzingen in het dossier aanwezig zijn dat verdachte is geslagen en/of geschopt vanuit de groep. De inzet van het middel is te ingrijpend voor het te bereiken doel, omdat een goed alternatief voorhanden is in de vorm van het horen van getuigen. Daarnaast zijn er ook praktische bezwaren zoals de inzet die hiervoor nodig is afgezet tegen de te verwachten haalbaarheid en het te verwachten resultaat.

Op 15 juni 2018 heeft de rechter-commissaris de officier van justitie verzocht haar standpunt te heroverwegen, omdat de rechter-commissaris de inzet van artikel 126m Sv noodzakelijk achtte voor de waarheidsvinding. Op 25 juni 2018 heeft de officier van justitie te kennen gegeven bij haar standpunt te blijven.

Om die reden heeft de rechter-commissaris op 28 juni 2018, op grond van artikel 177 Sv een bevel gegeven tot de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid genoemd in artikel 126m Sv. De rechter-commissaris vond dat, gelet op de eerder gebleken collusie, de verwachting reëel was dat tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris niet de waarheid zou worden gesproken over eventueel gebruikt geweld jegens verdachte voorafgaand aan het schietincident en dat ter zake wederom onderlinge afstemming zou plaatsvinden. De inzet van telefoontaps zou ertoe dienen hier zoveel mogelijk zicht op te krijgen, aldus de rechter-commissaris.

Op 5 juli 2018 heeft de officier van justitie, onder verwijzing naar het advies van het WBOM, de rechter-commissaris verzocht het bevel in te trekken. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie bij e-mailbericht van 12 juli 2018 te kennen gegeven niet aan dat verzoek te voldoen. De rechter-commissaris heeft verder verduidelijkt dat haar bevel niet was gericht aan de officier van justitie, maar aan de onder haar leiding functionerende opsporingsambtenaren. Vervolgens heeft de officier van justitie per e-mailbericht van 19 juli 2018 aangegeven dat het bevel niet zou worden uitgevoerd, maar dat is besloten tot een plan van aanpak waarbij door middel van telefoontaps en inbeslagname van telefoons zou worden getracht zicht te krijgen op eventuele collusie.

Voor de rechter-commissaris was dit geen reden om het bevel in te trekken, omdat het plan van de officier van justitie niet voorzag in enig onderzoek gericht op de getuigen [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . Naar het oordeel van de rechter-commissaris bestond nog steeds een reëel belang ook hun communicatie te onderscheppen. Capaciteitsproblemen mochten naar het oordeel van de rechter-commissaris geen argument zijn om af te zien van noodzakelijk onderzoek naar de feitelijke grondslag van een noodweerverweer in het geval van vervolging voor een levensdelict.

Op 20 augustus 2018 is de rechter-commissaris begonnen met het horen van de getuigen. Verschillende getuigen, waaronder [naam 5] , [naam 2] , [naam 6] en [naam 3] hebben (na te zijn geconfronteerd met de reeds gebleken collusie) verklaard dat voorafgaand aan het schietincident geweld is gebruikt tegen verdachte.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de rechter-commissaris op grond van artikel 177 Sv bevoegd was tot het geven van een bevel tot de inzet van BOB-middelen als genoemd in artikel 126m Sv. Hoewel de rechtbank de wens van de rechter-commissaris tot het afgeven van een dergelijk bevel in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden begrijpt, beantwoordt de rechtbank deze vraag ontkennend. De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 126m Sv geeft de officier van justitie de bevelsbevoegdheid, na schriftelijke machtiging daartoe van de rechter-commissaris, tot het opnemen van communicatie door middel van een technisch hulpmiddel.

Artikel 177 Sv geeft de rechter-commissaris de bevoegdheid, zoveel mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie en in het belang van het onderzoek, nasporingen op te dragen en bevelen te geven aan (kortgezegd) opsporingsambtenaren, met uitzondering van de officier van justitie.

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie rechter-commissaris (de Wet) op 1 januari 2013 zijn de rollen van de rechter-commissaris en de officier van justitie aangescherpt. Onder de oude wetgeving was de rechter-commissaris leider van het onderzoek. Een complicatie hierbij was dat het gerechtelijk vooronderzoek (GVO) en het opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie gelijktijdig konden lopen. Deze zogenoemde “parallelle opsporing” leidde tot een onduidelijke situatie waarin conflicten tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris over de te kiezen richting in het onderzoek soms niet te vermijden waren. In de nieuwe regeling van het vooronderzoek is daarom gekozen voor één uniform onderzoekskader, te weten het opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie. De officier van justitie bepaalt op basis van zijn taken van opsporing en vervolging de richting van het onderzoek.1

Uit de Memorie van Toelichting2 bij de Wet kan onder meer nog het volgende worden afgeleid. De positie van de rechter-commissaris is verschoven van onderzoeksrechter naar rechter in het vooronderzoek. Met de invoering van de Wet komt het kader van het gerechtelijk vooronderzoek te vervallen. In plaats daarvan geldt dan een algemeen kader waarbinnen de rechter-commissaris op verzoek van de officier van justitie, de verdediging of - indien verdachte in voorlopige hechtenis is genomen – ambtshalve onderzoekshandelingen kan verrichtten. Uitgangspunt is dat de rechter-commissaris in de toekomst de opdracht heeft toezicht uit te oefenen op de rechtmatige toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen alsmede op de voortgang, de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek.

In beginsel zal de rechter-commissaris alleen op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdediging onderzoekshandelingen verrichten. Maar het is voor een goede uitoefening van de toezichthoudende taak in bepaalde gevallen eveneens nodig dat de rechter-commissaris over bevoegdheden beschikt waarvan hij op eigen initiatief gebruik kan maken. Te denken valt daarbij aan de bevoegdheid van de rechter-commissaris een regiebijeenkomst (artikel 185 Sv) te organiseren om nader overleg te voeren met de officier van justitie en de verdediging over de stand van het onderzoek en over de vraag welke onderzoekshandelingen nog nodig zijn in het kader van de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek.

De vraag is wat, in het licht van de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de Wet en de herpositionering van de rollen van de rechter-commissaris en de officier van justitie in het vooronderzoek, de reikwijdte is van het bepaalde in artikel 177 Sv. Uitgangspunt daarbij is dat artikel 177 Sv aan de rechter-commissaris uitdrukkelijk niet de mogelijkheid biedt om aan de officier van justitie nasporingen op te dragen of bevelen te geven. Daarnaast geldt dat de bijzondere opsporingsbevoegdheid die de rechter-commissaris in dit geval wilde inzetten, kort gezegd het tappen van telefoons, niet een bevoegdheid is die de in artikel 177 Sv bedoelde opsporingsambtenaren zonder een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie kunnen uitoefenen. Een bevel van de rechter-commissaris aan de opsporingsambtenaren om telefoons te tappen met daarbij de opdracht aan de officier van justitie om daaraan medewerking te verlenen komt daarom in wezen neer op een indirect bevel van de rechter-commissaris aan de officier van justitie om een bepaalde onderzoekshandeling te verrichten. Mede in het licht van de hiervoor geschetste huidige rolverdeling tussen de rechter-commissaris en de officier van justitie in een strafrechtelijk onderzoek, is de rechtbank van oordeel dat artikel 177 Sv geen grondslag biedt voor het door de rechter-commissaris op 28 juni 2018 gegeven bevel tot inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid bedoeld in artikel 126m Sv, kort gezegd tot het tappen van de telefoons van meerdere getuigen.

De verdediging heeft aangevoerd dat ook indien het bevel op onbevoegde grond is gegeven, niet voorbij kan worden gegaan aan het feit dat een bevel van een rechter voorligt waaraan door de officier van justitie had moeten worden voldaan en dat dit ten onrechte niet is gebeurd. De rechtbank is echter van oordeel dat een onbevoegd gegeven bevel niet hoeft te worden uitgevoerd. Ook indien er in redelijkheid discussie mogelijk is over de rechtmatigheid van een door de rechter-commissaris gegeven bevel, dan levert weigering door de officier van justitie om uitvoering te geven aan dat bevel niet zonder meer een grond op voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, zoals de verdediging heeft betoogd. Ook in dat geval is het aan de zittingsrechter om te beoordelen of sprake is van een vormverzuim en, zo ja, welke consequenties daaraan verbonden moeten worden.

De rechtbank concludeert dat in het vooronderzoek geen vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a Sv. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen. Ook overigens is er geen reden de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren. De officier van justitie is dus ontvankelijk.

Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.