Mr. Arpi Karapetian promoveerde op 14 maart 2019 aan de Universiteit van Groningen cum laude op het proefschrift: ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Civielrechtelijke en strafrechtelijke normen voor bestuurders van noodlijdende ondernemingen’.

Het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid beslaat een veelheid aan wettelijke en niet-wettelijke regels en beginselen over een breed palet aan onderwerpen. Er zijn naar Nederlands recht (maar zeker ook in andere jurisdicties) verschillende grondslagen van aansprakelijkheid aan te wijzen voor de bestuurder van een vennootschap. De bepalingen van artikel 2:9 Nederlands Burgerlijk Wetboek betreffende de interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap en artikel 2:248 Nederlands Burgerlijk Wetboek betreffende de aansprakelijkheid in faillissement voor het boedeltekort hebben reeds op veel aandacht in de literatuur kunnen rekenen. Bestuurders van vennootschappen kunnen ook aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 Nederlands Burgerlijk Wetboek dat de regeling van de onrechtmatige daad behelst. In de verhouding tot de schuldeisers van de vennootschap zal het gedrag van de bestuurders van ondernemingen die in financiële nood verkeren langs de grenzen van de onrechtmatige daad moeten worden beoordeeld. In dit proefschrift ligt de aandacht bij de regeling van de onrechtmatige daad als grondslag van aansprakelijkheid van vennootschapbestuurders. Het feitelijke kader van het onderzoek vormt de situatie waarin de vennootschap op een insolventie afstevent of zich reeds in een toestand van insolventie bevindt. Artikel 6:162 Nederlands Burgerlijk Wetboek roept voor eenieder aansprakelijkheid in het leven voor schade die hij heeft veroorzaakt door het plegen van een toerekenbare onrechtmatigheid. Ingevolge artikel 6:162 lid 2 Nederlands Burgerlijk Wetboek kan de onrechtmatigheid bestaan in de inbreuk op een recht, de schending van een wettelijk voorschrift en handelen of nalaten in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. In het proefschrift is voor twee gevaltypes van gedragingen van de bestuurder onderzocht welke wettelijke en ongeschreven (zorgvuldigheids)normen op de bestuurder persoonlijk rusten in verhouding tot de schuldeisers van de vennootschap.

Het eerste gevaltype betreft de situatie waarin de bestuurder namens de vennootschap rechtshandelingen verricht en daarbij aan de schuldeiser onjuiste dan wel onvolledige informatie over de vermogenstoestand verstrekt of verzwijgt. In dit verband is ingegaan op de strafbepalingen inzake oplichting (artikel 326 Nederlands Wetboek van Strafrecht) en flessentrekkerij (artikel 326a Nederlands Wetboek van Strafrecht) die een eerste begrenzing vormen van de genoemde gedragingen van de bestuurder. Aansluitend is bezien in hoeverre de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm verder strekt dan de zorgplichten die uit de genoemde strafbepalingen voortvloeien. In het kader van dit gevaltype gedragingen is aandacht besteed aan rechtvaardigings- en disculpatiegronden die zich in de geschetste situatie voor toepassing lenen. Bij de rechtvaardigingsgronden doet zich de principiële vraag voor of en zo ja, in welke mate maatschappelijke belangen van behoud van de onderneming en de werkgelegenheid kunnen inbreken op de verhouding tussen de bestuurder en de schuldeiser. De verschillende nationale en Europeesrechtelijke wetgevingsinitiatieven die gericht zijn op het bevorderen en faciliteren van een ‘vroeginsolventierechtelijke’ redding van noodlijdende doch levensvatbare ondernemingen zijn indicatief voor het belang van de gestelde vraag. Met betrekking tot de disculpatiegronden is ingegaan op het leerstuk van de feitelijke (en rechts-)dwaling. Bestuurders zullen zich in de dagelijkse bedrijfsvoering onvermijdelijk moeten verlaten op informatie die van derden afkomstig is. De kwesties die in dit kader aan de orde worden gesteld, zien op situaties waarin de aangereikte informatie over de (vermogens)toestand van de vennootschap onjuist en/of onvolledig is en de vraag rijst of de bestuurder alsdan het noodzakelijke persoonlijke verwijt valt te maken van de onrechtmatigheid jegens de schuldeiser. De conclusies in dit onderdeel zijn evenzo van toepassing op het hierna te noemen gevaltype gedragingen dat is bestudeerd.

Het tweede gevaltype gedragingen heeft betrekking op de frustratie van nakoming van verplichtingen die op de vennootschap rusten en bestaat uit het bevoordelen van een (of meer) schuldeiser(s) ten koste van de overige schuldeisers en de frustratie van zekerheidsrechten van schuldeisers. De eerstgenoemde categorie ziet op het leerstuk van selectieve betalingen, waarbij de bestuurder voorafgaande aan het faillissement een of meer schuldeisers voldoet of anderszins gedragingen verricht die ertoe leiden dat de desbetreffende schuldeiser in een betere positie komt te verkeren dan waarin deze had verkeerd in geval van het faillissement. De strafbepaling van artikel 343 aanhef en onder 3 Nederlands Wetboek van Strafrecht dient daarbij als uitgangspunt. In deze bepaling wordt met straf gedreigd tegen de bestuurder die een of meer schuldeisers bevoordeelt wetende dat de overige schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. De delictsbestanddelen van het genoemde delict zijn aanleiding om te reflecteren op de verhouding tussen de faillissementspauliana zoals neergelegd in artikel 42 en 47 Nederlandse Faillissementswet en de aansprakelijkheid van de schuldenaar en diens bestuurder wegens schuldeisersbenadeling. Ook ten aanzien van deze categorie gedragingen wordt vervolgens onderzocht of en zo ja, in hoeverre de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm tot een verstrekkender achting van de belangen van de schuldeisers noopt dan de strafbepaling. Bij de tweede categorie gedragingen binnen het genoemde gevaltype wordt de aandacht gevestigd op het eigendomsvoorbehoud en het pandrecht als courante vormen van zekerheid. Het gaat om situaties waarin de bestuurder de desbetreffende zekerheidsobjecten ‘onbevoegdelijk’ vervreemdt of anderszins de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud of het pandrecht belemmert. Conform de eerder uitgewerkte onderzoekslijn in het proefschrift wordt ook hierbij eerst het strafrechtelijke kader bestudeerd alvorens de civielrechtelijke normen worden behandeld. Het strafrechtelijke kader wordt in dit verband gevormd door de delicten van verduistering (artikel 321 Nederlands Wetboek van Strafrecht) en onttrekking aan pandrecht (artikel 348 Nederlands Wetboek van Strafrecht).

Enkele conclusies uit het proefschrift

Een belangrijke algemene conclusie in dit proefschrift betreft de verhouding tussen het civielrechtelijke en het strafrechtelijke normenkader voor de bestuurder bij schuldeisersbenadeling. Ten aanzien van de gedragingen van de bestuurder in het vooruitzicht van het faillissement liggen de strafrechtelijke normen en de civielrechtelijke normen dichter tegen elkaar aan dan lange tijd (vermoedelijk) is gedacht. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat strafrechtelijk onrecht in veler beleving als ernstiger onrecht wordt beschouwd dan civielrechtelijk onrecht. Strafrechtelijk onrecht beperkt zich echter niet tot situaties waarin sprake is van malicieus of kwaadaardig handelen. Voor de vervulling van het gros van de besproken delicten volstaat voorwaardelijk opzet op het onwenselijke gevolg (i.e. benadeling van schuldeisers). Een synergie tussen beide rechtsgebieden, die erin bestaat dat binnen het civielrechtelijke kader meer aandacht wordt besteed aan strafrechtelijke normen die het gedrag van de bestuurder voorafgaande aan het faillissement normeren, verdient daarom navolging.

Een andere conclusie heeft betrekking op de beoordeling van de onrechtmatigheid van selectieve betalingen door de bestuurder voorafgaande aan het faillissement. Hoewel het beoordelingskader verre van uitgekristalliseerd is, lijkt in de rechtspraak en de literatuur een benadering te worden gevolgd waarin de onrechtmatigheid van de betaling wordt gekoppeld aan het tijdsmoment van de betaling. Dat tijdsmoment is voor niet-gelieerde schuldeisers de onvermijdelijkheid van het faillissement en voor gelieerde schuldeisers zoals groepsvennootschappen het bestaan van een ernstig risico op het faillissement. Een dergelijke benadering waarin het temporele aspect van doorslaggevend belang is voor de vraag naar de onrechtmatigheid van de betaling komt echter onvoldoende tegemoet aan de belangen van de schuldeisers. Daarin bestaat ruimte om vóór het moment van de onvermijdelijkheid van het faillissement, maar met bewustheid van een reëel risico op het faillissement betalingen te doen die geen redelijk doel dienen. Om deze reden is gepleit voor een geïntegreerde benadering waarin niet alleen acht wordt geslagen op het moment waarop de betaling geschiedt, maar ook op de aard van de betaling en haar gevolgen en de overige omstandigheden waaronder zij heeft plaatsgevonden. Binnen dit kader kunnen onder meer de noodzakelijkheid en de gebruikelijkheid van de betaling aandacht verdienen, terwijl ook de omstandigheid dat de betaling in de context van een reddingsoperatie is gedaan een rol kan spelen in de beoordeling. Het betalen van een niet-opeisbare schuld aan een aandeelhouder kan daardoor reeds bij een reëel risico op faillissement onrechtmatig zijn terwijl de betaling van een dwangcrediteur ook bij kennis van de onvermijdelijkheid van het faillissement niet onrechtmatig behoeft te zijn. In de kern gaat het bij dit alles om de vraag of de bestuurder met de verrichte betaling een onaanvaardbaar risico heeft genomen met het oog op de belangen van de schuldeisers.

Tot slot is een algemene conclusie in het onderzoek dat de beoordeling van het gedrag van de bestuurder bij reddingspogingen aan de hand van hoofdzakelijk formele criteria dient te geschieden. Uit het onderzoek is gebleken dat bij de formulering van normen voor bestuurders van noodlijdende ondernemingen grofweg twee belangen tegenover elkaar staan. Enerzijds bestaat het belang dat de bestuurder niet te snel verstoord moet worden in de dagelijkse bedrijfsvoering en de ruimte moet krijgen het slechte tij te keren zonder daarbij uit angst voor aansprakelijkheidsclaims zijn werkzaamheden te hoeven staken. Dit is in het maatschappelijk belang omdat hiermee waarde kan worden behouden in de vorm van continuïteit van ondernemingen en de daarmee gepaard gaande werkgelegenheid. Anderzijds zullen de belangen van de schuldeisers niet onbegrensd in de waagschaal mogen worden gelegd omdat zij het gelag moeten betalen indien de risico’s van de reddingspoging zich realiseren.

Het formuleren van een norm blijkt tegen de achtergrond van dit belangenconflict een ingewikkelde zaak. Indien een redelijke kans op het behoud van de onderneming de bestuurder van aansprakelijkheid vrijwaart, dient zich de vraag aan hoe de redelijkheid van die kans moet worden beoordeeld. Het schatten van de slagingskans van de ondernomen reddingspoging lijkt dan het meest voor de hand de liggen als beoordelingsmechanisme. Indien die slagingskans onder een bepaalde grens lag, zou dan aansprakelijkheid moeten worden aangenomen. Die beoordelingssystematiek heeft echter verschillende nadelen. Het aanwijzen van een in percentagepunten uitgedrukte slagingskans als grenslijn is dikwijls arbitrair. Een kans van 30% op het welslagen van het reddingsplan kan door sommigen als voldoende redelijk worden beoordeeld, terwijl op grond van even overtuigende argumenten kan worden betoogd dat die grens bij 70% ligt. Die schatting is bovendien afhankelijk van de sector of de branche waarin de desbetreffende onderneming opereert. Met een dergelijke systematiek wordt de rechter die de aansprakelijkheid van de bestuurder moet beoordelen daarnaast kwetsbaar voor het argument dat hij met wijsheid achteraf en vanuit de stoel van de ondernemer nagaat of de bestuurder aansprakelijk is.

Deze nadelen vallen voor een belangrijk deel weg indien de beoordeling in die situaties aan de hand van formele criteria plaatsvindt. Het gaat in de kern om de zorgvuldigheid die de bestuurder in het gehele proces aan de dag heeft gelegd. Die beoordelingscriteria zouden onder meer de vraag betreffen of de bestuurder zich adequaat en voldoende heeft laten informeren over de financiële stand van zaken en de voortschrijdende ontwikkelingen. Ook de vraag of er voldoende frequent bestuursoverleggen zijn gehouden en tijdig financieel advies is ingewonnen kunnen als criteria gelden om de zorgvuldigheid van het gedrag van de bestuurder te beoordelen. Een formele benadering is in de genoemde situatie aansprekend omdat de rechter op die manier niet behoeft te treden in de beoordeling van de redelijkheid van de kans op ‘redding’ en daarmee samenhangend de beoordeling van de mate van insolventie waarin de onderneming op dat moment verkeerde. Een discussie over tamelijk willekeurige percentagepunten over de mate van insolventie van de onderneming en de slagingskans van reddingsplannen kan hierdoor worden vermeden.

Bron: Corporate Finance Lab