Door Marleen Velthuis (Stibbe)

Bedrijven die werken met gevaarlijke stoffen moeten voldoen aan de strenge eisen uit het Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (Brzo). Op basis daarvan moeten de circa 400 bedrijven die onder de Brzo-regelgeving vallen "alle maatregelen" treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken.

Rapport Veiligheid Brzo-bedrijven: Lessen na Odfjell

In december 2013 werd Odfjell veroordeeld tot een boete van EUR 3 miljoen wegens overtredingen van het Brzo en schending van haar vergunningsvoorschriften in de periode 2000-2012.[1] Naar aanleiding van de reeks incidenten en aanhoudende onrust heeft de Onderzoeksraad voor de Veiligheid de "langdurig onbeheerste veiligheidssituatie" bij Odfjell onderzocht en in 2013 een groot aantal aanbevelingen gedaan aan zowel Brzo-bedrijven als de toezichthouders (‘Veiligheid Odfjell Terminals Rotterdam’).[2]

Recent heeft de Onderzoeksraad voor de Veiligheid opnieuw onderzoek verricht om te beoordelen wat Odfjell en partijen in de Brzo-sector met de aanbevelingen uit 2013 hebben gedaan. In het rapport "Lessen na Odfjell" van 2 maart 2017 concludeert de Onderzoeksraad dat zowel de betrokken bedrijven als overheidspartijen maatregelen hebben getroffen om de veiligheid bij Brzo-bedrijven te verbeteren.[3] Ook hebben volgens de Onderzoeksraad inspanningen van de diverse betrokken partijen geleid tot “waardevolle verbeteringen”. Echter, de Onderzoeksraad is er nog niet van overtuigd dat het geheel van de getroffen maatregelen leidt tot “het duurzame veiligheidsniveau dat passend is voor Brzo-bedrijven” en hij ziet bij de invulling van de gezamenlijke verantwoordelijkheden van bedrijven en overheid nog steeds verbeterpunten. Met betrekking tot de betrokken bedrijven ziet de Onderzoeksraad twee belangrijke tekortkomingen, namelijk een gebrek aan (keten)verantwoordelijkheid door opdrachtgevers en informatiedeling tussen het bedrijfsleven en de overheid.

Meer ‘toezicht’ door opdrachtgevers van Brzo-bedrijven?

Door de Onderzoeksraad wordt bijzondere aandacht geschonken aan opdrachtgevers van Brzo-bedrijven, zeker wanneer zij zelf ook werken met gevaarlijke stoffen en bepaalde taken uitbesteden aan veelal kleinere Brzo-bedrijven. Volgens de Onderzoeksraad dienen opdrachtgevers van hun opdrachtnemers “volledige compliance aan de geldende wet- en regelgeving” en eenzelfde veiligheidsniveau te eisen als zij voor hun eigen locaties hanteren.

Deze aanbeveling is uiteraard nastrevenswaardig ter waarborging van de veiligheid, maar roept wel de vraag op wie dan bestuursrechtelijk of strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden wanneer zich een incident voordoet bij een opdrachtnemer. Dient een opdrachtgever ook te controleren of het veiligheidsniveau bij de opdrachtnemers inderdaad voldoet aan de wettelijke standaarden en het niveau van de eigen bedrijfsvoering? Volgens de Onderzoeksraad is er een “hardnekkige terughoudende opstelling” van opdrachtgevers, die volgens de Raad vooral lijkt te kunnen worden verklaard uit juridische overwegingen. Dat lijkt mij een juiste constatering, die waarschijnlijk samenhangt met de enorme boetes die kunnen worden opgelegd bij overtreding van de Brzo-regelgeving. Indien een opdrachtgever meer toezicht houdt op de veiligheid en processen bij de opdrachtnemers en zichzelf bovendien - contractueel - de mogelijkheid zou verschaffen om invloed uit te oefenen, dan zou dit mogelijk ook tot bestuursrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden wanneer de opdrachtnemer desondanks in de fout gaat. Gedacht kan worden aan aansprakelijkheid ter zake van medeplichtigheid of zelfs medeplegen van overtredingen of het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen. Verder zou de omstandigheid dat een opdrachtgever weliswaar op de hoogte is van een onvoldoende veiligheidssituatie bij de opdrachtnemer, terwijl niets wordt ondernomen om dat te (laten) verbeteren, eveneens tot aansprakelijkheid van de opdrachtgever kunnen leiden. Kortom, voor een opdrachtgever zal het van belang zijn om een juiste balans te vinden, om enerzijds zoveel als mogelijk ook de veiligheid bij haar opdrachtnemers te waarborgen, maar anderzijds haar eventuele bestuursrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid niet onbedoeld uit te breiden.

Beperkte pro-actieve informatiedeling vanwege risico op handhaving

Een andere belangrijke constatering van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid betreft de conclusie dat de informatiedeling tussen de betrokken partijen nog niet optimaal is. Niet alleen tussen toezichthouders onderling wordt onvoldoende informatie gedeeld en gebruikt, maar ook concludeert de Onderzoeksraad dat Brzo-bedrijven zelf niet geneigd zijn om pro-actief informatie over uitgevoerde inspecties of audits (van certificeringsinstellingen) te delen met de toezichthouders. Op dat onderdeel bestaan namelijk (deels) tegenstrijdige belangen. Enerzijds willen toezichthouders een betere informatiedeling om adequater toezicht uit te oefenen, terwijl anderzijds het bedrijfsleven “beducht” is voor pro-actieve verstrekking vanwege de mogelijke consequenties op het gebied van toezicht en handhaving.

De terughoudendheid van Brzo-bedrijven bij het delen van informatie met de toezichthouders is logisch te verklaren. Daar waar in het eerdere onderzoek naar Odfjell harde kritiek werd geuit op het zogenoemde ‘onderhandelingstoezicht’, wordt nu steeds vaker hard handhavend opgetreden bij geconstateerde overtredingen. Bij verschillende Brzo-bedrijven valt te beluisteren dat waar voorheen samen met de toezichthouder gediscussieerd kon worden over een passende maatregel, tegenwoordig steeds vaker eenzijdig vanuit de toezichthouder een bepaalde maatregel wordt afgedwongen via bestuursrechtelijke interventie of onder dreiging van strafrechtelijke vervolgacties. Een voorbeeld daarvan betreft de in het onderzoeksrapport genoemde handhavingsacties ter implementatie van overvulbeveiliging op opslagtanks, waarbij de Inspectie SZW en DCMR overigens verschillend omgaan met dezelfde overtreding.

De op te leggen sancties zijn bovendien niet mals. Het boetenormbedrag voor een bestuurlijke boete bij het niet treffen van alle maatregelen ter voorkoming van zware ongevallen is reeds EUR 200.000. Het Openbaar Ministerie heeft zich in de strafvorderingsrichtlijn aangesloten bij de boetenormbedragen en zal op basis daarvan ter zitting in beginsel het boetenormbedrag eisen, verhoogd met 10 procent.[4] Kortom, op basis van een mogelijk vrij eenvoudige overtreding kan tegenwoordig een behoorlijke boete worden opgelegd. Wanneer een Brzo-bedrijf in overleg is met de toezichthouder over eventuele aanvullende maatregelen ter verhoging van de veiligheid, dient het bedrijf uitermate alert te zijn om het risico te beperken dat de toezichthouder op basis van de eigen uitspraken van het bedrijf zou kunnen stellen dat het bedrijf in overtreding is, omdat het (nog) niet alle maatregelen heeft getroffen. Dat bevordert een open en transparant overleg uiteraard niet.

In aanvulling op een eventuele boete kan in het strafrecht bovendien een ontnemingsvordering worden opgelegd, indien het bedrijf door het niet treffen van bepaalde maatregelen voordeel heeft behaald. Zodra een Brzo-bedrijf in discussie raakt met de toezichthouder over het al dan niet noodzakelijk zijn van bepaalde maatregelen en daaraan gekoppelde kosten, loopt het Brzo-bedrijf een risico. Indien bij de toezichthouder de indruk ontstaat dat bepaalde maatregelen niet worden getroffen en daarbij een kostenaspect wordt betrokken, dan zou dat laatste op basis van de handhavingsstrategie meegewogen kunnen worden als ‘verzwarend aspect’ waardoor kan worden besloten tot strafrechtelijke handhaving. Hoewel het gebruikelijk is om bij het bepalen van de noodzaak tot het treffen van aanvullende maatregelen voor een (nog) verdere reductie van veiligheidsrisico’s ook de kosten te betrekken (bijv. in ALARP-studies), ligt dit bijzonder gevoelig en kan een bedrijf - juist in een open discussie - zichzelf onbedoeld het doelwit maken van handhavingsacties wanneer het met de toezichthouder ook de kosten van bepaalde maatregelen bespreekt.

Meer ruimte voor overleg zonder negatieve consequenties

De door de Onderzoeksraad voor de Veiligheid geconstateerde tekortkomingen zijn niet eenvoudig op te lossen. Het nemen van meer verantwoordelijkheid door opdrachtgevers en meer informatiedeling tussen bedrijven en de toezichthouder zal mogelijk een positief effect kunnen hebben en de veiligheid in de sector ten goede kunnen komen. Echter, de boodschap om consequent handhavend op te treden en geen ‘onderhandelingstoezicht’ toe te staan, maken het niet eenvoudig voor Brzo-bedrijven om de juiste toon te vinden in het overleg met de toezichthouder. Hoewel handhavend optreden noodzakelijk kan zijn om onwelwillende bedrijven de goede kant op te sturen, zou het nuttig zijn wanneer de toezichthouder en het Openbaar Ministerie bedrijven die in overleg met de toezichthouder tot aanvullende maatregelen komen niet af te straffen voor de omstandigheid dat de betreffende maatregel niet eerder was getroffen. Wanneer goedwillende partijen de veiligheid in de Brzo-sector nastreven, verdient het aanbeveling om de onderhandeling op een positieve manier in het toezicht terug te brengen en gezamenlijk te zoeken naar passende maatregelen. Voorkomen moet worden dat Brzo-bedrijven nieuw geïmplementeerde maatregelen als een boemerang in het gezicht krijgen tijdens handhavingsprocedures.

[1] Rechtbank Rotterdam 3 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9492.

[2] https://www.onderzoeksraad.nl/nl/onderzoek/1465/veiligheid-odfjell-terminals-rotterdam-periode-2000-2012

[3] https://www.onderzoeksraad.nl/nl/onderzoek/2203/veiligheid-brzo-bedrijven-lessen-na-odfjell

[4] Voor een uitgebreidere analyse van de significante verzwaring van de strafvorderingsrichtlijnen van het Openbaar Ministerie zie: M. Velthuis, Handhavingsbeleid OM bij overtreding art. 5 Brzo 2015 (5 en 23 Brzo 1999): schiet deaangekondigde zwaardere inzet van strafrecht zijn doel voorbij? OSP 2015/84.