Column: Coronabeperkingen mogelijk onrechtmatig?
/Door Diederik van Omme, Advocaat-partner bij Hendrix Law
Na het uitbreken van het Covid-19 virus (hierna: corona) in Nederland zijn begin maart meerdere beperkende maatregelen genomen om de verdere verspreiding te beperken. Naast de zgn. social distancing werden in bepaalde branches (onder meer de zgn. contactberoepen) ondernemers verplicht hun zaak te sluiten.
De maatregelen werden door de diverse ‘veiligheidsregio’s’ genomen op basis van artikel 39 lid 1 onder b jo. artikel 176 lid 1 Gemeentewet en betreffen een vergaande inperking van onze vrijheden. Klik hier voor een voorbeeld van de Gemeente Amsterdam. De maatregelen leken in de eerste plaats te kunnen worden gerechtvaardigd door het feit dat hiermee veel sterf- en ernstige ziektegevallen werden voorkomen en ons zorgsysteem niet werd overbelast.
Na ruim 6 weken en een aanzienlijke afname van het aantal in het ziekenhuis opgenomen coronapatiënten, kan men echter vraagtekens plaatsen bij de legitimiteit van deze maatregelen. Zo is de economische schade enorm: men houdt nu al rekening met een begrotingstekort van EUR 92 miljard en dit kan uiteraard nog verder oplopen (https://nos.nl/artikel/2331659-economen-over-historisch-begrotingstekort-nederland-kan-dit-prima-hebben.html).
De door de maatregelen veroorzaakte schade wordt verder voornamelijk gedragen door een selecte groep bestaande uit mensen die hun baan kwijtraken en ondernemers die hun zaak moesten sluiten of kampen met een enorme omzetdaling. Het gaat bij die laatste groep niet alleen om de horeca, maar om bijna iedere ondernemer die niet in staat is zijn diensten via internet aan te bieden. Hoewel het een grote groep gedupeerden betreft, is er sprake van een ongelijke verdeling van de schade: de werknemers die hun baan behouden, waaronder veel ambtenaren, voelen geen financiële pijn van dit beleid en houden iedere maand mogelijk zelfs meer geld over bij gebrek aan mogelijkheden om het uit te geven.
Gelet op het doel van de eerdergenoemde maatregelen zou de veroorzaakte schade nog gerechtvaardigd kunnen zijn indien er een adequate nadeelcompensatie zou plaatsvinden. Tot nu toe zijn er een aantal regelingen, zoals een eenmalige vergoeding van EUR 4000 voor bepaalde beroepsgroepen en een tegemoetkoming in de loonkosten voor personeel dat niks meer te doen heeft. Voor veel ondernemers zijn deze vergoedingen niet eens voldoende om hun kosten te dekken. Gelet hierop is er strijd met het evenredigheidsbeginsel (zoals onder meer vastgelegd in art. 3:4 Awb): indien een burger in vergelijking met andere burgers in een gelijkwaardige positie onevenredig zwaar wordt getroffen door een overheidshandelen, dient een vergoeding te worden aangeboden. Dit uitgangspunt is inmiddels bestendige jurisprudentie en vastgelegd in het nog niet ingevoerde art. 4:126 Awb.
De maatregelen zijn daarnaast strijdig met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit: de volksgezondheid zou ook op een andere, minder ingrijpende manier kunnen worden gewaarborgd. Uit de cijfers van het RIVM 30 april 2020 blijkt, anders dan in sommige berichtgeving wordt gesuggereerd, sprake te zijn van een zeer geringe sterfte onder de personen onder de 50: ‘slechts’ 31 overlijdensgevallen. Uit dezelfde cijfers blijkt dat van de overledenen onder de 70 slechts één op 8 geen onderliggende aandoening had. De sterftecijfers voor de gezonde bevolking onder de 50 zijn dus zeer laag (er sterven in deze groep meer mensen in het verkeer). Daarnaast is deze groep verantwoordelijk voor slechts 12,3% van het totaal aantal in het ziekenhuis opgenomen coronapatiënten.
Het beperken van de economische, sociale en sportieve activiteiten van deze groep kan, mede in het licht van de enorme kosten, dan ook niet met een beroep op hun gezondheid worden gerechtvaardigd (we verbieden deze groep immers ook niet deel te nemen aan het verkeer). Verder zal deze groep wanneer zij besmet raakt een geringe aanspraak doen op de zorg, waarbij uiteraard de maatregelen nog steeds moeten worden afgestemd op de IC-capaciteit.
Uiteraard kan deze groep het virus wel doorgeven aan mensen die een groter risico hebben op overlijden of blijvende gezondheidsschade. Dit risico kan op een andere manier worden beperkt dan door de huidige maatregelen: de groepen die weinig risico lopen zullen moeten worden opgedragen uit de buurt te blijven van de hoge risicogroep. Er wordt dan ook al voorgesteld de focus te leggen op het beschermen van onze ouderen en zieken. Het aantal slachtoffers zal verder juist naar beneden gaan wanneer er vanuit de overheid duidelijker wordt gecommuniceerd wie er een groot risico lopen. Uit de hiervoor genoemde cijfers van het RIVM komt bijvoorbeeld goed naar voren dat bijvoorbeeld hartklachten en diabetes veel voorkomen onder de coronapatiënten die komen te overlijden.
Verder zijn mogelijk ook de internationale mensenrechten in het geding. Nu veel ondernemers door deze crisis failliet zullen gaan is mogelijk sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op hun eigendomsrecht (zie bijv. art. 1 van het eerste protocol van het EVRM).
Ook zijn de noodmaatregelen in strijd met onze grondwet: zo wordt het recht op vrijheid van godsdienst, vereniging en onderwijs (artt. 6, 8, resp. 23 van de Grondwet) door deze maatregelen beperkt, terwijl beperkingen slechts door de wetgever zelf (en dus niet door lagere overheden) mogen worden aangebracht. De wetgever ziet inmiddels ook de manco’s in de legitimatie van de noodmaatregelen en heeft ervoor gekozen door middel van een spoedprocedure een wet in formele zin op te stellen. Gelet op het voorgaande zal in de noodwet echter ook voor andere, minder inbreukmakende maatregelen moeten worden gekozen.
In ieder geval kan het beperken van de gezonde mensen onder 50 in hun economische, sociale en sportieve activiteiten gelet op de aanwezigheid van alternatieve, mogelijk zelfs effectievere strategieën, en op het ontbreken van een afdoende schadecompensatie, niet langer worden gelegitimeerd. Men kan zelfs betogen dat de voorschriften onverbindend zijn. Het overtreden van de huidige voorschriften levert overigens een overtreding op van art. 443 Sr. De op grond hiervan opgelegde strafbeschikkingen zouden dan ook mogelijk kunnen worden aangevochten. De horeca-eigenaren die nu al aangeven de maatregelen te overtreden indien deze niet op korte termijn worden opgeheven zouden hier mogelijk op kunnen anticiperen door in hun kroeg een leeftijdsbeperking te hanteren.
