Door: Tekla Beekhuis, Promovenda Utrecht Centre for Accountability & Liability Law en Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen

De FinCEN Files: na onder meer de Panama Papers en de Troyka Laundromat zijn het deze keer de FinCEN Files die wereldwijd opschudding veroorzaken over de rol van financiële instellingen bij het (on)bewust faciliteren van witwaspraktijken. Ongeveer 109 verschillende media in 88 landen publiceerden op zondag 20 september de resultaten van hun onderzoek naar de FinCEN Files: ruim 2600 bestanden waarin geheime informatie staat opgenomen over mogelijke verdachte transacties die tussen 2008 en 2017 zijn gemeld aan de Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), de Amerikaanse witwasautoriteit. BuzzFeed News kreeg deze bestanden in handen en heeft deze gedeeld met het International Consortium of Investigative Journalist (ICIJ), waarna de bij de ICIJ aangesloten journalisten (in Nederland werkzaam bij Trouw, Het Financieel Dagblad en Investico) de bestanden hebben geanalyseerd. De door de Nederlandse journalisten gepubliceerde onderzoeksresultaten leveren stevige krantenkoppen op, zoals ‘Nederland spil in omstreden Russische kapitaalvlucht’, ‘Nederland importeert corruptie’ en ‘De vraag van 1 miljard: waarom bankiert Abramovich bij ING in Nederland?’

In deze column wordt allereerst stilgestaan bij de inhoud van de FinCEN Files en in hoeverre Nederland, meer specifiek de ING Bank N.V., wordt genoemd. Vervolgens wordt de inhoud van de FinCEN Files in een wat breder perspectief geplaatst en van kanttekeningen voorzien. Afgerond wordt met een korte blik op de toekomst.

What is all the fuss about?

Voor banken geldt een wettelijke verplichting (in Amerika op grond van de Bank Secrecy Act) om verdachte transacties – dat zijn bijvoorbeeld transacties die aan witwassen gelinkt kunnen worden – te melden aan de autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de bestrijding van witwassen. In Amerika worden deze verdachte meldingen in zogeheten suspicious activity reports (SAR’s) gemeld aan FinCEN, die deze SAR’s onderzoekt en, indien gewenst, kan doorzetten naar opsporingsautoriteiten. De gelekte FinCEN Files bevatten vele SAR’s over transacties die door banken over de gehele wereld zijn verricht. Dit komt omdat alle dollartransacties via een Amerikaanse bank moeten lopen, waardoor Amerikaanse banken alle (verdachte) dollartransacties van over de gehele wereld voorbij zien komen. Zij zijn dan verplicht, ook al worden de transacties niet door hun eigen cliënten verricht, verdachte dollartransacties aan FinCEN te melden. In zo’n SAR staat informatie over de partijen die betrokken zijn bij de transactie, maar misschien nog wel belangrijker, ook een uitleg van de meldende entiteit waarom deze de transactie verdacht vindt. Daarom zijn SAR’s een belangrijke bron van informatie voor de aanpak van witwaspraktijken. Op de website van Investico staat overigens een aantal ingediende SAR’s gepubliceerd, die goed illustreren welke informatie een SAR bevat.

FinCEN Files en Nederland?

In de FinCEN Files worden grote, internationale en bekende banken genoemd, zoals Deutsche Bank, HSBC en JP Morgan. Ook wordt een aantal Nederlandse banken vermeld, maar met name ING Bank N.V. komt naar voren. In de media ligt de focus op ING vanwege drie verschillende issues. Ten eerste omdat de Rus Abramovich via Nederlandse ING-bankrekeningen miljarden zou hebben rondgepompt. Van door Abramovich verrichte transacties zijn door Deutsche Bank meldingen gedaan aan FinCEN. Ook heeft de Deutsche Bank vragen gesteld aan ING over de transacties van Abramovich, waarop ING zou hebben geantwoord dat de transacties van de Rus niet verdacht zijn. Overigens is niet duidelijk waarom Abramovich juist in Nederland bankiert: hij heeft hier – voor zover bekend – geen bedrijven of bezittingen.

Ten tweede komt ING Slaski, de Poolse tak van ING, naar voren in de FinCEN Files. Twee Nederlandse obligatiehandelaren die bij de ING Slaski bankier(d)en, zouden – met name in 2014 – de Russische kapitaalvlucht hebben gefacilieerd, door middel van zogeheten spiegeltransacties (hierbij worden effecten aangekocht in valuta A (bijv. roebels) en verkocht en afgerekend in valuta B (bijv. Amerikaanse dollars)), waarbij men wil profiteren van de verschillen in wisselkoersen. Dergelijke spiegeltransacties zijn niet verboden, maar kunnen wel witwassen in de hand werken. Hiermee kan namelijk (crimineel) vermogen uit een land worden geplaatst, terwijl de herkomst daarvan niet goed meer kan worden achterhaald en het geld dat wordt verdiend met de spiegeltransacties wordt soms ook betaald aan offshore vennootschappen in bijvoorbeeld Cyprus en het Verenigd Koninkrijk: wie achter dergelijke vennootschappen schuilgaan is uiteraard vaak niet te achterhalen. Van deze spiegeltransacties (van in totaal miljarden dollars), verricht door de twee Nederlandse obligatiehandelaren, zijn door meerdere internationale banken meldingen gedaan aan FinCEN.

Ten slotte wordt in de media genoemd dat ING mogelijk de Amerikaanse sancties tegen Rusland heeft omzeild, door wire stripping, zijnde het weglaten van gegevens van een gesanctioneerde partij (VEB Leasing) bij het uitvoeren van een transactie om zo naleving van de sancties te ontduiken. Echter, niet geheel duidelijk is of de gesanctioneerde partij daadwerkelijk betrokken was bij deze transactie (ING noemt het een administratieve fout) en/of VEB Leasing daadwerkelijk onder de Amerikaanse sanctiewetgeving viel.

De FinCEN Files in context

Uit de FinCEN Files blijkt dat er nog vele haken en ogen zitten aan de wijze waarop banken hun rol vervullen in de aanpak van witwassen (na meldingen werden de transacties wel gewoon uitgevoerd) en ook blijkt dat ING opnieuw in een lastige positie verkeerd. Wel kan hierbij een aantal kanttekeningen worden gezet.

Ten eerste bevatten de FinCEN Files meldingen uit 2008-2017. In 2018 heeft ING een door het openbaar ministerie aangeboden transactie van € 775.000.000,- betaald vanwege nalatigheden bij het voorkomen van witwassen. Sindsdien is er bij ING (en bij eigenlijk alle banken) het één en ander veranderd en zijn vele mensen aangenomen en investeringen gedaan die ervoor moeten zorgen dat de anti-witwaswitgeving beter wordt nageleefd.

Ten tweede moet ING (zowel in Nederland als in Polen) voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Europese anti-witwasrichtlijnen, waaronder het melden van verdachte (in Nederland, ongebruikelijke) transacties. ING heeft dus zelf ook een meldingsplicht voor onder meer transacties die mogelijk met witwassen van doen hebben. Deze meldingen moeten in Nederland worden gedaan aan de Financial Intelligence Unit (FIU). De mogelijkheid bestaat dat ING de eerder genoemde transacties zelf ook heeft gemeld. ING mag hierover echter geen uitspraken doen, nu de vierde anti-witwasrichtlijn een tipping-off verbod bevat: een instelling mag de cliënt of een derde niet inlichten dat zij een melding heeft gedaan of van plan is te gaan doen.

Ten derde kan de vraag worden gesteld of de destijds bij ING bekende informatie zodanig was, dat de bank had moeten besluiten om de transacties niet te verrichten en/of deze te melden. Wel blijkt uit het FinCEN onderzoek dat de namen uit het spiegelhandelnetwerk al in de media bekend waren en dat Abramovich bijvoorbeeld als een Politiek Prominent Persoon (PEP) wordt gezien en negatief in het internationale nieuws is geweest. Dergelijke factoren kunnen aanleiding geven tot een verscherpt cliëntenonderzoek, waarbij de bank goed zicht moet houden op alle door de cliënt verrichte transacties. De vraag is echter in hoeverre ING zicht heeft gehouden op de cliënt, op de transacties en of ING de problematische transacties had kunnen ontdekken.

Ten vierde komt in de berichtgeving naar voren dat er problemen spelen vanwege landsgrenzen. Zo zou de relatie tussen ING Amsterdam en ING Polen complex zijn (dit ontkent ING) en zou de Poolse toezichthouder weigeren om klantdata en klantgegevens over de grens te laten gaan, waardoor ING Amsterdam geen inzage heeft in de gegevens en transacties van de Poolse klanten. Hierdoor wordt de transactiemonitoring door ING Amsterdam uiteraard bemoeilijkt, en is sprake van versnipperde informatie. Mocht het inderdaad blijken te kloppen dat de Poolse toezichthouder een goede transactiemonitoring belemmert, dan zouden we ons kunnen afvragen of de volledige verantwoordelijkheid van een gebrekkige monitoring op conto van de bank kan worden geschreven. Overigens beoogt de vijfde anti-witwasrichtlijn de samenwerking tussen de verschillende anti-witwasautoriteiten te verbeteren.

Ten slotte kunnen we ook de vraag stellen, wat heeft FinCEN met de door de Amerikaanse banken gedane meldingen gedaan? Zijn deze meldingen opgepakt, onderzocht en, indien nodig, doorgestuurd naar opsporingsautoriteiten? Hebben zij de meldingen doorgezet naar de anti-witwasautoriteiten van de landen waaraan de betrokken partijen kunnen worden gelinkt, zoals bijvoorbeeld FIU-Nederland? Zijn de meldingen in het laatste geval door de buitenlandse autoriteiten opgepakt? Of loopt het spoor eigenlijk dood bij FinCEN?

Hoe nu verder?

Ondanks dat de FinCEN Files veel informatie hebben opgeleverd en aanwijzingen bevatten over de rol van financiële instellingen over de gehele wereld bij witwaspraktijken, moet niet uit het oog worden verloren dat banken in een lastige positie verkeren. Zij hebben – terecht – een belangrijke rol gekregen in de witwasbestrijding: zij zien vele miljoenen transacties per dag en kunnen daadwerkelijk criminele geldstromen ontdekken en onderscheppen. Echter, de door criminelen gehanteerde witwasmethoden zijn vaak complex en iedere, afzonderlijke bank, ziet vaak maar een klein onderdeel van de complexe witwaspuzzel, waardoor vele witwastransacties nog onopgemerkt blijven. Daarom is een aantal banken in Nederland een samenwerkingsverband aangegaan om gezamenlijk transacties te monitoren, zodat zij meer zicht krijgen op geldstromen tussen de verschillende banken. Mogelijk kan een dergelijk systeem in de toekomst, als dat bewezen effectief is, ook op Europees niveau worden uitgerold en kunnen banken een betere bijdrage leveren aan de oplossing van het witwasprobleem.