Door S. van den Akker, strafrechtadvocaat bij Baumgardt Strafcassatie Advocatuur te Rotterdam

Op enig moment is er een onderneming met een bijzonder (crimineel te noemen) winstoogmerk, dat erop neerkomt om de Belastingdienst geld uit te laten keren aan die onderneming zonder dat die onderneming daar daadwerkelijk recht op heeft. De onderneming kan - om een voorbeeld te noemen - meer belasting claimen dan waar zij in werkelijkheid recht op heeft. Een wat mij betreft interessante juridische discussie voor dit ‘probleem’ is de keuze voor de grondslag van de tenlastelegging. De keuze is tussen de Algemene wet inzake de Rijksbelastingen (art. 69 lid 2 daarvan) en de keuze voor het commune strafrecht (in de zin van artikel 326 wetboek van strafrecht).

Eerder al is bovenstaande discussie gedeeltelijk uitgevochten bij de Hoge Raad in (onder meer) 2015. In die zaak had de raadsman van de verdachte bij het hof aangevoerd dat handelwijzen als hierboven omschreven er niet toe strekken dat er te weinig belasting wordt geheven, maar juist dat er belastinggeld (ten onrechte) wordt overgemaakt aan de onderneming. Het verwierp het verweer met een wetshistorisch argument door de Memorie van Toelichting[1] bij artikel 69 AWR aan te halen: ‘(het, SvdA) is voor de vaststelling of een gedraging voornoemde strekking heeft, bepalend of de gedraging gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, als gevolg heeft dat (in het algemeen) te weinig belasting wordt geheven.’

In cassatie is tegen dit oordeel opgekomen. Het middel kwam erop neer dat ’s hofs opvatting rechtens onjuist is. Ook de Hoge raad verwierp dit verweer: ‘de strekking dat te weinig belasting wordt geheven is volgens de Hoge raad niet beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft verricht, maar beslissend is of die gedraging - in dit geval het ten onrechte claimen van belastingteruggaven - naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat (in rekenkundige zin) onvoldoende belasting wordt geheven (vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493).’

Toch is ’s Hogen Raads oordeel niet helemaal de spijker op zijn kop. Immers, een bestanddeel van art. 69 AWR is dat het gedrag ertoe moet strekken dat er te weinig belasting wordt geheven. In de hypothetische situatie waarin een onderneming in het geheel geen belastingplicht heeft is het punt van de Hoge raad niet geheel ‘ladingdekkend’.

Ingeval van het ten onrechte claimen van belasting – zonder belastingplichtig te zijn wegens bijvoorbeeld het zijn van ‘dode’ onderneming of een vehikel dat slechts wordt gebruikt om maar belasting terug te kunnen vragen – kan naar mijn mening (juridisch-technisch) niet zonder meer worden gezegd dat de rechter tot een bewezenverklaring van artikel 69 AWR kan komen.

Puntje bij paaltje maakt het voor de hoogte van de maximale gevangenisstraf wel wat uit welk artikel als grondslag voor de tenlastelegging wordt aangewend. Overtreding artikel 69 AWR wordt (in geval van lid 2) bedreigd met een maximale gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Overtreding van artikel 326 Sr wordt bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal vier jaren. Een opvallend verschil is er echter wel in de maximale op te leggen geldboete die bij artikel 326 Sr hoger is (vijfde categorie) dan bij art. 69 AWR (vierde categorie). Dat verschil is voor mij niet heel logisch, gelet op de hogere strafbedreiging van artikel 69 lid 2 AWR. Voor belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is daarvoor de uitzondering gemaakt dat het financiële strafmaximum komt te liggen op driemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting. Wel is het ingeval van overtreding voor beide feiten mogelijk – indien en voor zover in beroep – om een persoon te ontzetten uit het recht om een bepaald beroep uit te oefenen.

Kortom, rijzen er wat mij betreft in sommige gevallen juridisch-technische bezwaren tegen de bewezenverklaring van artikel 69 lid 2 AWR ten opzichte van de bewezenverklaring van artikel 326 Sr. Aldus is het zaak goed op te letten op deze problematiek. In ieder geval kan het verschil van twee jaren in strafbedreiging niet zonder meer in de weg staan aan een juridisch-zuivere bewezenverklaring.

[1] Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 23.