Door Suzanne Brinkman, advocaat bij NeXT advocaten

Het Nederlandse ontnemingsrecht heeft een ruime werking. Bij een veroordeling is niet veel nodig om daarna royaal te kunnen ontnemen. Dit staat overigens los van de feitelijke doeltreffendheid van de betreffende wetgeving. In de media wordt regelmatig bericht dat de Staat criminelen nog maar moeilijk in hun portemonnee kan raken.

Als er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde door het bewezen verklaarde én/of andere strafbare feiten, wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dan kan dat voordeel worden ontnomen. Over het criterium is al veel geschreven maar het blijft een ongrijpbaar iets. M.i. is dat een gevolg van het feit dat de bewijsregels van artt. 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing zijn in een ontnemingsprocedure; die voldoende aanwijzingen hoeven niet per se te volgen uit wettige bewijsmiddelen. Een aanname ligt dan snel op de loer.

Als er dan voldoende aanwijzingen zijn dat er in een bepaalde periode voordeel is genoten uit strafbare feiten, dan moet de hoogte ervan worden geschat middels een toegelaten berekeningsmethode. Een onbekende maar verstrekkende berekeningsmethode is die van extrapolatie. Deze wordt met regelmaat toegepast in fraudezaken.

Extrapolatie in periode

Een slachthuis werd bijvoorbeeld veroordeeld ter zake van het meermalen overtreden van de Destructiewet. Afgekeurde slachtdieren werden na het vertrek van de controlerende dierenarts alsnog uitgebeend en het vlees werd vervolgens verkocht alsof het goedgekeurd was. Over een periode van zo’n anderhalve maand zou dit zo’n € 3.800,- aan WVV hebben opgeleverd. Medewerkers van het slachthuis verklaarden echter dat dit al zo’n vier jaar gebeurde. Deze verklaringen resulteerden erin dat de ontnemingsrechter het onderzochte WVV van € 3.800,- extrapoleerde naar de volledige periode van ruim vier jaren en kwam tot een WVV van zo’n 78.000,-. Voor het OM is dit een bevredigend resultaat dat eenvoudig kan worden behaald zonder dat er uitvoerig onderzoek verricht hoeft te worden naar de handel en wandel van het slachthuis in die vier jaren.

Nu werd deze extrapolatie gebaseerd op meerdere getuigenverklaringen. Hoe onbevredigend deze berekeningsmethode voor de veroordeelde ook zal zijn, men zal het erover eens zijn dat de toepassing van extrapolatie in dit geval houdbaar is. Maar wat als de opsporingsinstantie komt met een ongefundeerde stelling dat het slachthuis bij hen ambtshalve bekend staat als een bedrijf dat het al vier jaren niet zo nauw neemt met de regels? Toon maar eens aan dat zo’n aanname niet juist is.

Extrapolatie in gevallen

In een omvangrijke PGB-fraude is deze berekeningsmethode ook toegepast, maar dan niet qua periode maar qua aantallen van de cliënten van het bemiddelingskantoor. Het kantoor declareerde structureel zorg die nimmer aan de budgethouder in kwestie was verleend. Het teveel uitgekeerde budget werd vervolgens (contant) verdeeld tussen de medewerkers van het kantoor en die budgethouder. Er waren negen budgethouders onderzocht. In de ontnemingsuitspraak werd overwogen dat er bij tientallen budgethouders op deze wijze werd gefraudeerd maar dat werd verder niet onderbouwd. Toch extrapoleerde de rechtbank het WVV naar alle budgethouders van het kantoor. Dit terwijl uit het vonnis in de strafzaak volgde dat meerdere medewerkers hebben verklaard dat juist niet bij alle budgethouders werd gefraudeerd. De rechtbank motiveerde verder niet waarom er desondanks werd geëxtrapoleerd naar alle budgethouders. Het is dan nog maar de vraag of extrapolatie in dit geval houdbaar was.

Aanvaardbaarheid toepassing extrapolatie

De Hoge Raad aanvaardde deze rekenmethode al in 1997, in een zaak waarin de dealer in kwestie kennelijk nog werd benaderd op zijn semafoon. Toen sprak de Hoge Raad over een ‘geoorloofde generalisatie van de resultaten van een steekproef’.

Recentelijk adviseerde AG Aben in zijn conclusie tot verwerping van een klacht tegen de toepassing van extrapolatie. Een groep die een coffeeshop exploiteerde, is vervolgd en veroordeeld ter zake van -kort gezegd- de overtreding van de gedoogvoorwaarden in een relatief korte periode. Tevens wilde het OM verzwegen omzet ontnemen. Op 16 random gekozen dagen zouden er meer klanten binnen zijn geweest dan werd geregistreerd door het kassasysteem. Het niet geregistreerde deel van de klanten zou ‘onder de toonbank’ hebben betaald. Het OM wilde die omzet ontnemen.

Een hennepleverancier verklaarde vervolgens dat hij zo’n vijf jaren steeds dezelfde hoeveelheid hennep leverde. Voor hier is van belang dat het hof oordeelde dat deze inkoop reeds een overtreding van de gedoogvoorwaarden opleverde nu deze de toegestane hoeveelheid van 500 gram ruimschoots overschreed. De verklaring van de hennepleverancier leverde volgens het hof aldus voldoende aanwijzingen op dat de shop, naast de bewezenverklaarde feiten, andere strafbare feiten beging. In de berekening van het WVV werd de gemiddelde omzet op de 16 controledagen die zou zijn verzwegen, geëxtrapoleerd naar een periode van 5 jaren.

De AG ziet hierin geen bezwaar en overweegt dat bij toepassing van extrapolatie wordt aangenomen dat een conclusie die op basis van bewijsmateriaal kan worden getrokken over een omstandigheid gedurende een bepaalde periode (de referentieperiode), eveneens geldig is voor een corresponderende omstandigheid gedurende een andere periode. Zo’n redeneerstap is toegestaan indien de referentieperiode voor wat betreft die omstandigheid voldoende representatief is voor die andere periode. De referentieperiode vormt dan als het ware een steekproef van het grotere geheel. Dat maakt het mogelijk om te generaliseren. Geen rechtsregel belet de rechter om op deze, op zichzelf logische manier, te redeneren over bewijs. Wel kan de vraag rijzen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat extrapolatie in concreto gewettigd is, aldus de AG.

Taak voor de verdediging

Met andere woorden, het valt of staat met de feiten en omstandigheden. Die moeten voldoende representatief zijn voor de overige periode en zodanig dat extrapolatie gewettigd is. Het is dus aan de verdediging om met een tegengeluid te komen. Een kale ontkenning zal in dat geval niet voldoende zijn. De ervaring met ontnemingsuitspraken leert dat. Het mag geen omkering van bewijslast worden genoemd, maar als de veroordeelde in kwestie verklaart dat hij in de ontnemingsperiode drie maanden in het buitenland verbleef, dan wordt daar wel bewijs van verwacht.

Zo zal de verdediging in zo’n PGB-fraude, wat mij betreft, zo ver moeten gaan dat er budgethouders die niets met de vermeende fraude van doen hebben, moeten worden gehoord over het feit dat bij hen alleen daadwerkelijk verleende zorg werd gedeclareerd. Daarmee komt een gerechtvaardigde toepassing van extrapolatie op losse schroeven te staan. Dan mag er m.i. immers niet worden gegeneraliseerd naar alle budgethouders. En dat kan ertoe leiden dat de ontnemingsrechter zich moet beperken tot enkel de onderzochte budgethouders bij de berekening van het WVV.

Ook oordeelde hof Amsterdam bijvoorbeeld na gevoerd verweer tegen de aannames in het ontnemingsrapport en de periode waarin drugs zou zijn gedeald, dat het dossier geen ondersteuning bood voor de aanname dat de onderzochte week representatief was voor de bewezenverklaarde periode. Ook was de duur van deze referentieperiode (1 week) ten opzichte van de totale pleegperiode (20 weken) dermate kort is dat extrapolatie niet op verantwoorde wijze kon worden toegepast, aldus het hof.

Uit deze uitspraak volgt dat het voeren van verweer tegen de toepassing van de berekeningsmethode, wel degelijk loont. Er was immers niet alleen sprake van voldoende aanwijzingen dat in een bepaalde periode was gedeald, dit was zelfs wettig en overtuigend bewezen in de strafzaak. Voor de schatting van het daarmee genoten voordeel was echter meer onderzoek nodig dan enkel de stelling dat wat de veroordeelde in één week had verdiend, in de andere 19 weken ook wel zou hebben verdiend.

De Hoge Raad lijkt cassatiemiddelen tegen de toepassing van extrapolatie met regelmaat af te doen met toepassing van art. 80a RO. De keuze en toepassing van deze rekenmethode wordt overgelaten aan de feitenrechter en slechts getoetst op begrijpelijkheid. Het is dus zaak om tijdig met een onderbouwd verweer te komen om de ontnemingsrechter ervan te overtuigen dat een en ander anders is gelopen dan in het ontnemingsrapport wordt gesteld.

Het ontnemingsrecht kennende, wordt daarbij van belang geacht dat reeds in een vroeg stadium wordt verklaard dat en waarom de aannames van de politie of andere opsporingsinstanties -want die zijn dan vaak al gedaan- niet kloppen. Vooral in grotere onderzoeken is dit een grote stap die, gezien wat er op het spel kan staan in de strafzaak, niet logisch kan zijn. Maar er hoeft dus niet veel nodig te zijn om in dergelijke onderzoeken een betalingsverplichting op te leggen van een astronomische hoogte. In the end it is all about the money.