Door Sander van ’t Hullenaar, Van 't Hullenaar & Partners Advocaten

Volgens het College van Procureurs-generaal past het schaduwen van advocaten in het Marengo-proces binnen het kader van de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten. De vraag die rijst is: hoe dan?

Gisteren, 2 september 2020, luidde de Vereniging van Cassatieadvocaten in Strafzaken (VCAS) de noodklok. Dit naar aanleiding van het schaduwen van twee advocaten gedurende hun werkzaamheden en het opvragen van vluchtgegevens van één van hen ten behoeve van de opsporing van de hoofdverdachte in het Marengo-proces. In de visie van de VCAS kunnen advocaten echter nimmer worden geschaduwd ten faveure van de opsporing, in welke strafzaak dan ook. Zij deed derhalve de ongebruikelijke doch noodzakelijk oproep aan de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, mr. J. Silvis, om op de voet van art. 122 RO over te gaan tot een onderzoek teneinde te beoordelen of het Openbaar Ministerie bij de uitoefening van zijn taak de wettelijke voorschriften naar behoren heeft uitgevoerd.

Het hoogste orgaan van het Openbaar Ministerie, het College van Procureurs-generaal (het College), heeft de hiervoor beschreven opsporingsmethode in deze concrete strafzaak achteraf, daar waar het vooraf geconsulteerd had dienen te worden, goedgekeurd. De officiële reactie van het College is terug te vinden op de website van het Openbaar Ministerie.

Wat mij bij het lezen van de goedkeuring van het College meteen opviel, is dat deze nogal afwijkt van de door de hoofdofficier van justitie Lucas gegeven rechtvaardiging voor het observeren van de raadslieden. Uit de woorden van laatstgenoemde was op te maken dat de advocaten (ook) gevolgd mochten worden omdat zij in deze kwestie niet als raadslieden opereerden, maar als gewone burgers. Dat en waarom dit een onjuiste opvatting is, kunt u teruglezen in de oproep van de VCAS aan de Procureur-Generaal. Waar het mij echter hier om gaat, is het ongefundeerde en onjuiste oordeel van het College dat het schaduwen van de twee advocaten zou passen binnen de kaders van de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (de Aanwijzing).

Bij bestudering van de door het College genoemde (en door deze overigens zelf geformuleerde) Aanwijzing, springen de volgende passages in het oog:

“Onderhavige aanwijzing is er op gericht te bevorderen dat het OM bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden jegens advocaten steeds zorgvuldige afwegingen maakt en erop toe ziet dat de relevante voorschriften en procedures in acht worden genomen. Met name wordt aandacht geschonken aan de doorzoeking en inbeslagneming en aan het opnemen van telecommunicatie, omdat dat dwangmiddelen zijn die, zoals de praktijk heeft geleerd, in het bijzonder een hoge mate van zorgvuldigheid vergen wanneer ze tegen een advocaat worden toegepast. De hieronder geformuleerde uitgangspunten en suggesties zijn echter mutatis mutandis ook van toepassing op de inzet van andere dwangmiddelen, zoals stelselmatige observatie (artikel 126g Sv).

(…)

Het oordeel omtrent de vraag of toevertrouwde informatie (…) onder het verschoningsrecht valt, komt in beginsel toe aan de advocaat. In het bijzonder geldt dat, wanneer de advocaat zich bij een (voorgenomen) inbeslagneming op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dit standpunt door de organen van politie en justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

(…)

De toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten vergt een hoge mate van zorgvuldigheid. Daar komt bij dat door de vele in acht te nemen waarborgen het denkbaar is dat de aangewende opsporingsbevoegdheden minder resultaat opleveren dan wanneer deze worden aangewend in een situatie waarin geen verschoningsgerechtigden in beeld zijn. Dat betekent niet dat het OM nooit zou mogen overgaan tot het toepassen van dwangmiddelen jegens advocaten. Wel zal in die gevallen waarin het verschoningsrecht (mogelijk) in beeld is, zeer goed acht geslagen moeten worden op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

(…)

Verschillende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering maken het mogelijk dat ten behoeve van de opsporing (tele)communicatie wordt opgenomen of dat gegevens met betrekking tot die communicatie worden vergaard. Het onderstaande richt zich primair op artikel 126m Sv (met een technisch hulpmiddel opnemen van communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst), maar wat hieronder daarover wordt opgemerkt is mutatis mutandis ook van toepassing op de andere bijzondere opsporingsbevoegdheden uit Boek I, Titels IVA en V, Sv, zoals het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel en stelselmatige observatie. Het belangrijke verschil tussen deze ‘heimelijke’ dwangmiddelen en de hiervoor besproken inbeslagneming is dat de verdachte advocaat geen weet heeft van de toepassing van het dwangmiddel en daarom niet in staat is om zelf op te komen voor zijn verschoningsrecht. Daarmee komt een grotere verantwoordelijkheid bij de officier van justitie te liggen.

(…)

De wet biedt echter een tweeledige bescherming aan de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënten. In de eerste plaats bepaalt artikel 126aa lid 2, eerste volzin, Sv dat processen-verbaal en opnames van mededelingen die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, moeten worden vernietigd. Dit voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van – onder meer – artikel 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Deze gegevens kunnen niet in het strafproces worden gebruikt. In de tweede plaats mogen processen-verbaal of opnames die aan of door een advocaat gedane mededelingen bevatten, die niet onder het verschoningsrecht vallen, alleen dan aan de processtukken worden toegevoegd wanneer de rechter-commissaris daar een machtiging voor heeft gegeven (artikel 126aa lid 2, laatste volzin, Sv).

(…)

Indien de officier van justitie vaststelt dat de betreffende mededelingen onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, moet hij op grond van artikel 4 lid 2 terstond de vernietiging van de processen-verbaal en de opnames bevelen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. Dit bevel tot vernietiging moet schriftelijk worden gegeven. De vernietiging dient zo te geschieden dat de betreffende gegevens niet meer kenbaar zijn (zie artikel 5 Besluit). Van de vernietiging moet proces-verbaal worden opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie. (zie voor de interne verantwoordingsprocedure met betrekking tot de vernietiging de punten 6–13 van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders).”

De Aanwijzing is aldus in het leven geroepen om in situaties waarin er sprake is van “bijvangst”[1] het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van advocaten en de vrije communicatie tussen advocaten en cliënten zoveel mogelijk te waarborgen. In de hier besproken kwestie waarbij twee advocaten zijn geschaduwd gaat het niet om bijvangst[2], maar om het doelbewust observeren van advocaten ten faveure van de opsporing. Dat levert niet enkel een inbreuk op het beginsel van een vrije en onbelemmerde communicatie met een advocaat (zoals door de VCAS in haar oproep terecht opgemerkt) maar het tast ook het vertrouwen in de raadsman aan dat de verdachte met het oog op zijn rechtshulpverlenende taak in hem moet kunnen stellen.[3] Het is glashelder dat de Aanwijzing hiervoor niet is bedoeld.

Het is dan ook onbegrijpelijk dat zowel het Openbaar Ministerie als het College menen dat de Aanwijzing het optreden zou kunnen legitimeren. Dat baart terecht ernstige zorgen.

Voetnoten

[1]Daarnaast wordt in de Aanwijzing ook de situatie beschreven waarbij de advocaat zelf verdachte is. Omdat dat daarvan in de genoemde casus geen sprake is, laat ik dat hier verder rusten.

[2]Zoals dat bijv. in Hoge Raad 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6016, NJ 2011, 437, wel het geval was.

[3] Vgl. het Cruquiushoeve-arrest, HR 23 november 1990, NJ 1991/764 en de CAG van mr. Vellinga voorafgaand aan HR 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4666. Hieruit volgt dat het verschoningsrecht ook kan gelden zonder dat sprake is van een mededeling aan de verschoningsgerechtigde.