Door Suzanne Brinkman, advocaat bij NeXT advocaten

Op 21 januari 2020 oordeelde het gerechtshof Amsterdam nogmaals in de kwestie tussen saunaclub Yin Yang en de ING Bank. Deze partijen voeren al jaren strijd over hun bancaire relatie.

Volgens de bank werd de saunaclub verdacht van meerdere strafbare feiten, waaronder witwassen en valsheid in geschrifte. Tevens werd herkomst van contante stortingen in de ogen van de bank onvoldoende verantwoord. De bank zag hierin aanleiding om de relatie op te zeggen. Het risico dat de saunaclub betrokken was bij witwassen, was volgens de bank onverkort aanwezig.

De saunaclub liet het er echter niet bij zitten. In het kort oordeelden eerdere voorzieningenrechters dat de saunaclub toegang moet kunnen hebben tot het girale betaalverkeer, mits zij de bank maar in staat stelt om te kunnen voldoen aan verplichtingen uit hoofde van de Wwft en beleid voert om betrokkenheid bij witwassen te voorkomen. Hieraan voldeed zij echter niet en de relatie werd opgezegd.

De saunaclub kon geen andere bank vinden en wilde een nieuwe rekening openen bij de ING Bank. Ze had - naar eigen zeggen - voldoende maatregelen getroffen om de genoemde risico’s te voorkomen. De bank weigerde en de saunaclub startte weer een procedure. Het gerechtshof oordeelde nu - ex nunc - dat de bank de club in staat moet stellen om een betaalrekening aan te houden, wederom om de reden dat de saunaclub een bankrekening moet hebben om een bedrijf te kunnen voeren.

Deze kwestie laat zien dat banken verstrekkende maatregelen treffen om hun integriteit en reputatie te beschermen. Slaan zij hierin door of hebben zij een punt? Hoever mogen ze gaan en wat als zij klanten willen lozen vanwege vermeende strafbare feiten?

CDD & contractsvrijheid

Banken zijn verplicht om Costumer Due Dilligence uit te voeren. Dit volgt onder meer uit art. 3 Wwft en art. 3:10 Wft met het daarop gebaseerde art. 14 Besluit prudentiële regels Wft. Iedere klant wordt bij het aangaan van en tijdens de bankrelatie gescreend op risico’s voor integriteits- en reputatieschade. Bij dreigende risico’s wordt de relatie opgezegd.

Banken en hun klanten hebben een contractuele relatie. Deze wordt beheerst door het beginsel van contractsvrijheid. Dit is geformaliseerd in art. 35 Algemene Bankvoorwaarden (ABV) dat bepaalt dat banken, binnen de grenzen van hun zorgplicht, de relatie mogen opzeggen.

Deze opzeggingsbevoegdheid is niet onbegrensd. Banken hebben uit hoofde van hun maatschappelijke functie een zorgplicht jegens derden met welke belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Onder derden vallen ook hun klanten. De specifieke zorgplicht jegens klanten is tevens vastgelegd in art. 2 ABV, dat in lid 1 bepaalt dat banken bij hun dienstverlening zorgvuldig zijn en hierbij zo goed mogelijk rekening houden met belangen van hun klanten.

De reikwijdte van de opzeggingsbevoegdheid wordt uiteengezet in het arrest ING/De Keijzer. Daarin is geformuleerd dat, indien een bank de relatie beëindigt, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. De beëindiging is niet rechtsgeldig indien dit, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. r.o. 3.5.2.).

Vanwege hun zorgplicht kunnen banken aldus slechts gebruikmaken van hun opzeggingsbevoegdheid indien hun belang om zich te beschermen tegen risico op integriteits- en reputatieschade zwaarder weegt dan het eminente belang van de klant om toegang te hebben tot het bancaire systeem.

Strafrechtelijke verdenkingen

In geval van een opzegging zullen veel klanten deze als onrechtvaardig of onaanvaardbaar ervaren. Op hun rust echter, op grond van art. 2 ABV, ook een zorgplicht. Zij moeten ervoor zorgen dat de bank geen integriteits- of reputatieschade loopt en zij mogen geen misbruik (laten) maken van de dienstverlening van de bank. Bij misbruik kan gedacht worden aan strafbare feiten. In hoeverre levert een strafrechtelijke vervolging of veroordeling een rechtvaardiging op om de relatie op te zeggen?

De banken hebben in zoverre de rechtspraak achter zich daar rechters de opzegging niet onaanvaardbaar achten als de klant bankproducten misbruikt om strafbare feiten te plegen terwijl de klant zelf onvoldoende belang heeft bij de voortzetting van de relatie. Het belang van de bank weegt in dergelijke gevallen zwaarder. Een enkele verdenking of veroordeling zal niet snel een zwaarwegend belang opleveren.

Zo liet de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 14 oktober 2019 een opzegging door de bank in stand. De pinpas en -code van de klant kwamen immers via haar zoon terecht bij een derde die een phishing pleegde. De opbrengst werd op haar rekening gestort en opgenomen. De klant had de fraude volgens de bank gefaciliteerd en in strijd met art. 7:524 BW haar pincode niet geheimgehouden voor derden. Onder deze omstandigheden kon de bank volgens de voorzieningenrechter in redelijkheid de relatie opzeggen. De klant had immers de bankrekening (laten) misbruiken en had nog een rekening bij een andere bank en dus toegang tot het bancaire systeem. M.i. is dit een nogal rigide oordeel voor iemand die ogenschijnlijk alleen te goed was van vertrouwen. Al is het aannemelijk dat de belangenafweging anders was uitgevallen als zij niet bij een andere bank terecht kon.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 12 maart 2019 – m.i. terecht – dat het in redelijkheid onaanvaardbaar was om de bankrelatie op te zeggen met een echtgenote van een voor medeplichtigheid aan moord veroordeelde man. Hij liet de daders het slachtoffer observeren vanuit een woning die was gefinancierd met een krediet van de bank. De man is voor zijn rol veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren. De bank had volgens het gerechtshof weliswaar een belang om zich te distantiëren van gedragingen en gebeurtenissen die een gevaar vormen voor haar reputatie en integriteit maar dit belang was in deze zaak relatief. Er was een relatie tussen de moord en de dienstverlening van de bank maar het was een eenmalige gebeurtenis in het verleden. Er was geen sprake van doorlopende criminele activiteiten. De bankrelatie met de man was al opgezegd. De moordzaak was wel in de media geweest maar de echtgenote of de bank werden niet genoemd in de berichten. De bank had verder niet onderbouwd waarom zij zeven jaar later nog reputatieschade zou lijden. De veroordeling van de man is daarvoor onvoldoende. Daartegenover stonden de belangen van de echtgenote. Zij moest door de opzegging de gezinswoning verlaten met haar kinderen. Het belang van de bank was aldus onvoldoende zwaarwegend en de klant had een eminent belang bij de voortzetting van de relatie.

Op 7 juli 2015 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam dat de opzegging van de bankrelatie in redelijkheid niet onaanvaardbaar was. In de woning van de klant waren een grote hoeveelheid harddrugs en wapens gevonden. De klant had ook onjuiste informatie verstrekt bij de hypotheekaanvraag. De vondst van de harddrugs zal niet zelfstandig een zwaarwegend belang hebben opgeleverd maar dat in combinatie met het feit dat de klant het vertrouwen van de bank had geschaad, maakte dat de rechter de opzegging niet onaanvaardbaar achtte.

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in de laatste uitspraak in de kwestie met Yin Yang, zoals gezegd, ex nunc. De verdenkingen tegen de saunaclub waren inmiddels geëindigd met een schikking en een sepot. Daarmee achtte het gerechtshof het onvoldoende aannemelijk dat hetgeen waar de verdenkingen op zagen, had plaatsgevonden. Die verdenkingen leverden geen grond meer op voor de bank om de saunaclub niet meer te bedienen. Dat in combinatie dat de Yin Yang maatregelen had getroffen om betrokkenheid bij witwassen te voorkomen, maakte dat de bank Yin Yang weer als klant moest aannemen. Het is de vraag wat het oordeel van het hof zou zijn als Yin Yang wel was veroordeeld.

Conclusie

Banken hebben de wettelijke plicht om hun integriteit en reputatie te beschermen. Indien zij een voldoende zwaarwegend belang hebben, mogen zij de relatie met hun klanten opzeggen om risico’s op integriteits- en reputatieschade tegen te gaan.

Dit belang kan onder omstandigheden voldoende zwaarwegend zijn indien een klant de dienstverlening van banken misbruikt om strafbare feiten te plegen en zelf onvoldoende belang heeft bij de voortzetting van de relatie. In zoverre lijken de banken niet door te slaan bij het gebruik van hun opzeggingsbevoegdheid, hoe onrechtvaardig en problematisch dit voor de klant in kwestie ook voelt.

Hoe zal de belangenafweging echter uitvallen als bank zich niet verenigen met bedrijfsvoering of de levensstijl van klanten, zoals dit ook het geval leek te zijn bij Yin Yang? Banken voelen immers de aanhoudende druk om hun integriteit te beschermen. Vijf grote banken in Nederland zijn zelfs doende om een organisatie op te richten om die banktransacties gaat monitoren.

Klanten die opereren in een risicobranche zullen alles uit de kast moeten halen om hun huisbank te overtuigen van hun integriteit en bereidwilligheid om ieder risico te voorkomen. Dat zal niet altijd eenvoudig zijn in een tijd waarin de reikwijdte van witwassen steeds groter wordt. De bank zal al snel fronsen bij het zien van contante transacties met een onalledaagse afnemer en zal al snel naar de opzeggingsbevoegdheid willen grijpen. En de hulp van de voorzieningenrechter zal steeds vaker nodig zijn.