Column: Niet tenlastegelegde feiten in de straftoemeting en de aard van het delict

Door Yosra Ameziane, advocaat bij Hertoghs advocaten

In een lezenswaardige en kritische conclusie gaat A-G Knigge (ECLI:NL:PHR:2020:139) in op de verdiscontering van 23 onjuiste belastingaangiften in de straftoemeting die niet zijn tenlastegelegd. Het hof heeft in deze zaak het belastingnadeel berekend op basis van 32 aangiften waarvan er slechts 9 in de tenlastelegging zijn opgenomen. Dit is ontoelaatbaar volgens de A-G. De A-G gaat in zijn conclusie in op de werkwijze in het kader van straftoemeting in kinderpornozaken en plaatst daarbij kritische kanttekeningen. De vraag of deze aanpak doorgetrokken kan worden naar andere type delicten, beantwoordt de A-G dan ook terecht ontkennend. Hij legt de vinger op de zere plek door te concluderen dat daarmee de discussie over het grootschalig karakter dan wel het tenlastegelegde feit “meermalig gepleegd” verplaatst wordt van het bewijsstelsel naar de straftoemeting.

Niet tenlastegelegde feiten in de straftoemeting

De Hoge Raad acht het in zijn arrest van 26 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9968) toelaatbaar om niet tenlastegelegde feiten te betrekken in de straftoemeting indien het gaat om de volgende drie gevallen: 1) de voeging ad informandum, 2) een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan en 3) de persoonlijke omstandigheden van de verdachte in het geval het gaat om feiten waarvoor de verdachte reeds onherroepelijk is veroordeeld. Het wezenlijke verschil tussen de eerste twee varianten bestaat uit het volgende. Bij de voeging ad informandum gaat het om de afdoening van strafbare feiten. Deze wijze is slechts toegestaan indien de verdachte de betreffende feiten heeft erkend. Vervolging ter zake van de ad informandum gevoegde feiten is dan niet meer mogelijk omwille van het ne bis in idem beginsel. Bij het betrekken van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan, ligt dit wezenlijk anders. Het gaat dan niet – althans niet primair – om de afdoening van strafbare feiten maar om de inkleuring van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. Het is niet vereist dat de verdachte de feiten erkent. Vervolging is ook niet zonder meer uitgesloten omdat met het bezwaar dat het feit al heeft meegewogen bij de strafoplegging van een ander feit, ook tegemoet kan worden gekomen door daarmee bij de strafoplegging rekening te houden.

Straftoemeting in kinderpornozaken

De onvoldoende feitelijkheid van de “afbeelding van een seksuele gedraging” heeft in zaken met het grootschalig bezit van kinderporno voor het Openbaar Ministerie gezorgd voor een bijzondere tenlasteleggingsproblematiek. De hoeveelheid afbeeldingen zijn in dergelijke zaken vaak enorm en het werd als onwenselijk beschouwd om elke afbeelding afzonderlijk te beschrijven. Gelet hierop heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1497) geoordeeld dat met betrekking tot het bezit van grootschalige kinderporno rekening gehouden kan worden “met feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan”. Op eerste oogopslag lijkt de Hoge Raad daarmee aan te sluiten bij het tweede criterium zoals genoemd in het arrest van 26 oktober 2010. Glashelder is dit echter niet en dit brengt A-G Knigge duidelijk in zijn conclusie naar voren. De ontwikkelde rechtspraak in kinderpornozaken laat zich volgens de A-G slecht passen in de gegeven driedeling van de Hoge Raad (HR 26 oktober 2010 ECLI:NL:HR:2010:BM9968). Mogelijk is de “kinderporno werkwijze” daarmee een vierde (aparte) categorie. Of de Hoge Raad dit ook zo bedoeld heeft, ligt volgens de A-G echter niet voor de hand.

Straftoemeting in fiscale strafzaken

Dit alles maakt dat de A-G concludeert dat zeer terughoudend moet worden omgegaan met betrekking tot het toepassen van de “kinderporno werkwijze” op andere type delicten. Met betrekking tot de onderliggende hof uitspraak acht de A-G het van belang dat het weliswaar gaat om gelijksoortige misdrijven maar dat die misdrijven geen omstandigheden vormen die zich gelijktijdig met het bewezenverklaarde hebben voorgedaan. Het directe verband met het bewezenverklaarde is daarom allesbehalve evident. De A-G vervolgt met dat het misschien wel door de beugel had gekund als het hof de andere onjuiste belastingaangiften enkel bij de straftoemeting had laten meewegen als nadere onderbouwing van de vaststelling dat de bewezenverklaarde gevallen van belastingfraude een structureel karakter droegen. Naar mijn mening wringt deze laatste opvatting van de A-G omdat hiermee de aard van het delict van belastingfraude uit het oog wordt verloren. Dit licht ik hierna toe.

De rechtvaardiging voor de kinderporno aanpak – waarvan de A-G terecht concludeert dat die te wensen overlaat – kan wellicht (mede) gelegen zijn in het volgende. Indien een strafrechter tot een bewezenverklaring komt ter zake van het bezit van enkele kinderpornografische afbeeldingen, zullen die afbeeldingen veelal afkomstig zijn uit een verzameling van andere onderzochte afbeeldingen. De rechter kan in de meeste gevallen – omdat de niet tenlastegelegde afbeeldingen vaak uit dezelfde verzameling komen – in één oogopslag of door het verrichten van summier onderzoek vaststellen of de overige foto’s, uit diezelfde verzameling, tevens kinderpornografische afbeeldingen betreffen. Het moet in ieder geval evident zijn dat het overig materiaal als het bezitten van kinderpornografische afbeeldingen moet worden gekwalificeerd. De rechter kan in het kader van de strafmaat dan moeilijk zijn ogen sluiten voor het grootschalig karakter van de verzameling.

Een strafrechter kan daarentegen in de regel niet in één oogopslag of door het verrichten van een summier onderzoek vaststellen of de niet tenlastegelegde aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan. De aard van het delict van bijvoorbeeld het bezitten van kinderpornografische afbeeldingen betreft een wezenlijk ander delict dan belastingfraude. Voor het doen van opzettelijke onjuiste aangiften en daarmee de strafbare gedragingen, zijn de afzonderlijke wilsmomenten – anders dan bij het bezitten van kinderpornografische afbeeldingen – van belang. Dat een verdachte opzettelijk en onjuiste aangifte x heeft ingediend, wil nog niet zeggen dat verdachte aangifte y dan maar ook opzettelijk en onjuist heeft gedaan. De geestestoestand van de verdachte kan namelijk op het moment van het doen van aangifte y (wezenlijk) anders zijn.

Het doen van aangifte is bovendien geen keuzevrijheid. Bij het doen van aangifte bestaat een grote kans om fouten te maken vanwege de complexiteit van de belastingwetgeving. Dat de fiscale wetgeving in zijn algemeenheid – zelfs voor rechters, advocaten en belastingadviseurs –  buitengewoon complex is, behoeft weinig discussie. Dit is terug te zien in discussies die in de vakliteratuur over onderwerpen worden gevoerd en de soms tegenstrijdige beslissingen van (fiscale) feitenrechters. De complexiteit van fiscale wet- en regelgeving vertaalt zich onder meer in het leerstuk van het pleitbare standpunt. Indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar de betrokkene ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was, kan niet worden gezegd dat hij opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638). De niet tenlastegelegde vermeende onjuiste aangiftes kunnen daarom mijns inziens bezwaarlijk bijdragen aan de invulling van het structurele karakter van het bewezenverklaarde. Naast dat de geestestoestand van de verdachte – zoals gezegd – van moment tot moment kan verschillen, wordt hiermee ten onrechte geen rekening gehouden met de complexiteit van fiscale wetgeving en de aard van de (bij wet verplichte) gedraging. Terughoudendheid is mijns inziens daarom geboden.

De suggestie die de A-G wekt – om vermeende onjuiste aangiften te betrekken bij het structurele karakter van de belastingfraude – brengt zeer onwenselijke gevolgen met zich mee. Wordt hiermee niet het bewijsstelsel omzeilt door de beoordeling van de vermeende opzettelijke onjuistheid van de aangifte te verplaatsen naar de strafmaat en te scharen onder het “structurele karakter” van de belastingfraude? Komt hiermee niet het onschuldpresumptie in het gedrang? Dit zou mijns inziens onwenselijke situaties in het leven kunnen roepen. Het Openbaar Ministerie kan in dat geval slechts één of enkele aangiftes in de tenlastelegging opnemen en voor de overige aangiftes achterover leunen omdat de beoordeling van het “structurele karakter” plaatsvindt in de strafmaat. Dat laatste zou prijsschieten zijn: minimale inspanning en maximaal resultaat. 

Het is nu wachten op de Hoge Raad. Het zou mooi zijn als de Hoge Raad deze conclusie aangrijpt om duidelijk te maken dat de “kinderporno werkwijze” niet geldt in het kader van fiscale delicten. Nog mooier zou zijn als de Hoge Raad zou beslissen dat –  in aanvulling op het arrest van 26 oktober 2010 – als het gaat om de “omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan” de aard van het delict niet uit het oog mag worden verloren. De beoordeling of sprake is van een onjuiste aangifte kan zich vanwege de aard van het delict mijns inziens niet verplaatsen naar de straftoemeting.