Door Ludwijn Jaeger (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

De aanpak van belastingfraude is maatschappelijk een ‘hot topic’ rechtvaardigt (kennelijk) vergaande aanvullende maatregelen. In zijn brief van 17 januari 2017 kondigt Staatssecretaris Wiebes deze aan in de strijd tegen (internationale) belastingontduiking. Eén daarvan is de beperking van het fiscale verschoningsrecht van advocaten en notarissen. De inperking van het verschoningsrecht lijkt onafwendbaar, mede gelet op de steeds sneller terug kerende discussie over de reikwijdte. Indien advisering (tegelijkertijd) de bescherming krijgt die het verdient en de geheimhouding wordt uitgebreid tot andere beroepsbeoefenaren, is aangekondigde inperking zo gek nog niet.

Het verschoningsrecht

De geheimhoudingsplicht van advocaten, en het in het verlengde daarvan liggende verschoningsrecht, vindt zijn grondslag in de gedachte dat een ieder zich in goed vertrouwen tot een professional moet kunnen wenden voor rechtskundig advies en een procedure, zonder angst dat de informatie die hij in dat kader verstrekt vervolgens openbaar kan worden. De Hoge Raad omschrijft het als volgt:’De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’

Het maatschappelijk belang

Het abstracte belang bij geheimhouding wringt natuurlijk regelmatig met het belang van waarheidsvinding in een specifieke casus. Is het terecht dat een belastingfraudeur zich ‘verschuilt’ achter zijn advocaat en hij daardoor niet alsnog aan de schatkist afdraagt wat hij al direct had moeten betalen en/of strafrechtelijke vervolging ontloopt? Weegt de verontwaardiging in zo’n specifiek geval op tegen de abstractere vrees dat zonder verschoning cliënten zich niet meer tot advocaten zullen wenden, dan wel hun advocaat minder zullen vertellen, waardoor hij zijn werk minder goed kan doen?

Het algemeen rechtsbeginsel, behorende tot de basis voor een goed functionerende democratische rechtsstaat (om maar grote woorden te gebruiken), moet bijna vanzelfsprekend in ere worden gehouden, misschien wel juist in tijden als dezen waar het vertrouwen in de overheid onder druk staat. Afkalving van rechtsbeginselen draagt niet bij aan het herstel van het gebrek aan vertrouwen in onze (fiscale) overheid. Daar staat echter de druk vanuit het ‘populisme’ tegenover, de verontwaardiging over belastingontwijking en ontduiking (misschien nog wel meer over het eerste dan het laatste, overigens) en het onbegrip voor de elitaire advocaat die dit soort geboefte bijstaat. Het tornen aan een in de ogen van velen te verstrekkend verschoningsrecht kan nauwelijks verbazing wekken.

De door Wiebes aangekondigde maatregelen

Als nationale maatregelen kondigt Wiebes in zijn brief, die zelfs internationale aandacht kreeg, naast onder meer het afschaffen van de inkeerregeling en de openbaarmaking van aan medeplegende adviseurs opgelegde vergrijpboetes, het aanpassen van het verschoningsrecht aan. ‘De reikwijdte van de wettelijke bepaling over het fiscale verschoningsrecht is op dit moment naar mijn mening dan ook zeer breed en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongericht,’ aldus Wiebes. Bepaalde fiscaal relevante feiten, zakelijke handelingen en transacties, alsmede financiële transacties die via een derdenrekening lopen, zouden niet langer aan het oog van de belastingdienst moeten kunnen worden onttrokken.

Wiebes beroept zich bij de inperking ook op de internationale context: ‘In het rapport (van de OECD)[1] wordt – in overeenstemming met artikel 26 van het OESO-modelverdrag en de toelichting daarbij - de aanbeveling gedaan om in ieder geval ten aanzien van advocaten duidelijk te maken dat het fiscale verschoningsrecht alleen geldt ter zake van vertrouwelijke communicatie die is geproduceerd met het doel van het zoeken en verschaffen van juridisch advies of met het doel van gebruik in bestaande of overwogen juridische procedures.’

Wiebes geeft aan nog dit jaar een voorstel tot aanpassing van het fiscale verschoningsrecht ter consultatie voor te willen leggen. Hij overweegt de optie om bij deze aanpassing (gedeeltelijk) aan te sluiten bij de formulering van de zogenoemde ‘procesvrijstelling’ in de Wwft.

Oude discussie

De discussie over inperking van het verschoningsrecht is niet nieuw. Vincent Leenders, landelijk coördinerend officier van justitie, gooide onder meer op 8 maart 2014 in het NRC al de spreekwoordelijke steen in de vijver. Hij herhaalde zijn oproep om het verschoningsrecht van advocaten te beperken nog dunnetjes in het interview in Follow The Money van 24 april 2014. In (onder meer) een reactie hierop in Follow The Money van 16 juni 2014 gaf ik al aan de gedachte van een meer materiele benadering van het verschoningsrecht, zoals de formulering in de Wwft, niet zo’n gekke gedachte te vinden. Een formeel criterium, het zijn van advocaat, doet in mijn ogen niet in alle gevallen recht aan de redenen dat het verschoningsrecht eerbiediging behoeft. Er zijn immers advocaten van diverse pluimage en de werkzaamheden die advocaten uitvoeren zijn zo mogelijk nog diverser. Bovendien zijn er andere juridische professionals die werkzaamheden verrichten die naar mijn mening meer voor verschoning in aanmerking komen. Een materiele toets, op basis van welke werkzaamheden er worden verricht, kan recht doen aan beiden.

Reactie NOvA

De Nederlandse Orde van Advocaten is faliekant tegen aanpassing van het verschoningsrecht. Op 14 september 2015 zond zij al een brief over het professioneel verschoningsrecht aan de voorzitter van de Tweede Kamer en op de website is een kritische reactie te vinden van Rob van der Hoeven op de uitlatingen van Leenders. Twee dagen na de brief van Staatssecretaris Wiebes reageerde de NOvA direct aan alle advocaten in haar Ordebericht van januari 2017.

De kritische reactie weerlegt vilein de voorbeelden die Leenders aanhaalt als redenen voor inperking. Dat het verschoningsrecht niet onbeperkt is, is immers al vaak en duidelijk uitgemaakt en deze jurisprudentie komt in die zin al lang aan de oproep van Leenders tegemoet: ‘Die uitzonderingen hebben gemeen dat daardoor misbruik van het verschoningsrecht wordt voorkomen. Het bebloede mes in bewaring geven bij de advocaat gaat natuurlijk niet werken. Evenmin als het in bewaring geven van het originele vervalste geschrift. Deze voorwerpen zijn het instrument waarmee het misdrijf is begaan respectievelijk het voorwerp van het misdrijf. De wet zegt dat dergelijke voorwerpen (instrumenti delicti en corpora delicti) niet onder de geheimhoudingsplicht vallen en dus ook niet via het verschoningsrecht buiten de waarheidsvinding gehouden kunnen worden. Hoe Leenders in het interview dan ook kan suggereren dat een boekhouder zijn administratie onder de geheimhoudingsplicht kan brengen door dit aan zijn advocaat te geven is een raadsel.’

De NOvA tamboereert in de brief aan de Tweede Kamer en in haar Ordebericht op het algemeen rechtsbeginsel en benadrukt in het Ordebericht dat onderscheid naar een specifiek rechtsgebied, nog erger, jegens een specifieke wederpartij, met de uitgangspunten daarvan strijdig is.

Trekken aan een dood paard

De terugkerende discussie over het verschoningsrecht doet het aanzien van de advocatuur geen goed. Naar ik begrijp is het verschoningsrecht in omliggende landen beperkter dan hier, terwijl in heel Europa, verankerd door het Straatsburgs Hof, hetzelfde rechtsbeginsel uitgangspunt is. Bovendien is in de Wwft ook een inbreuk gemaakt op de reikwijdte van het verschoningsrecht naar de aard van de te verrichten werkzaamheden. De aanbeveling van de OECD is veelzeggend: ‘It is recommended that the Netherlands’ authorities make it clear that the privilege which can be claimed by lawyers under Article 53(a) of the GSTA only relates to confidential communication produced for the purpose of seeking or providing legal advice or produced for the purpose of use in existing or contemplated legal proceedings” Ibid, p. 81.’

In plaats van verzet tegen dat wat op termijn onvermijdelijk lijkt en wat bij voortduring van de discussie de beroepsgroep schaadt, komt benutten van kansen die het voorstel ook biedt, minst genomen het voorkomen van een grotere inperking dan gewenst, mij zinvoller voor.

De ‘procesvrijstelling’ van de Wwft

Het tweede lid van artikel 1 Wwft, de bepaling die Wiebes voornemens is (deels) als uitgangspunt te nemen, geeft aan dat de verplichtingen van de Wwft niet gelden voor advocaten, notarissen, gelijksoortige beroepsbeoefenaren en belastingadviseurs, voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.

Wat het ‘bepalen van de rechtspositie’ om het lijf heeft is vanaf invoering van de voorloper van de Wwft, de WID en de Wet MOT, onderwerp van discussie geweest. Gechargeerd weergegeven heeft de (toenmalige) Staatssecretaris altijd het standpunt ingenomen dat ‘rechtspositiebepaling’ zich beperkte tot de eerste kennismaking. Sterker nog: voor zover in het eerste gesprek niet al adviezen werden gegeven. Uit het hiervoor geciteerde OECD rapport en de daaruit voortvloeiende aanbeveling blijkt al wel dat die opvatting te beperkt is, zo niet voor de Wwft, dan toch zeker voor de aangekondigde beperking van het fiscaal verschoningsrecht. De strijd om verschoning van (informatie verkregen ter) advisering mag niet ondersneeuwen in de strijd om behoud van wat nu is.

Het fair play beginsel

Procederende (en adviserende) belastingadviseurs komen er qua verschoning slecht van af. Onder meer vanwege de keuze van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs om geen wettelijk gereguleerde beroepsgroep te zijn hebben belastingadviseurs hun contractuele geheimhoudingsplicht veelal moeten beschermen met een afgeleid verschoningsrecht en het latere fair play beginsel.

Hoewel het fair play beginsel ogenschijnlijk wat weg heeft van de vrijstelling in de Wwft, ziet de Wwft ook op (feitelijke) informatie die is verkregen ten behoeve van de vrijgestelde werkzaamheid, het fair play beginsel zeker niet zonder meer. Een toets op basis van wat iemand doet, in plaats van wie het doet, zoals in de Wwft, rechtvaardigt dat ook belastingadviseurs, zoals in de vrijstelling voor de Wwft, de verschoning die Wiebes voor ogen heeft toe zou moeten komen.

Conclusie

Wiebes stelt als maatregel tegen belastingontduiking de beperking van het verschoningsrecht van (onder meer) advocaten voor. Tenzij de aankondiging van Wiebes verkiezingsretoriek blijkt en het voorstel niet daadwerkelijk in consultatie wordt gebracht, denk ik dat hij in deze gewenste beperking een meerderheid in parlement zal vinden. De NOvA verzet zich tegen aanpassing. In mijn optiek zou de aandacht meer uit moeten gaan naar de reikwijdte van het in te perken verschoningsrecht, dat ook advisering en stukken verstrekt ter advisering moet blijven omvatten, dan het blijven vast houden aan verschoning voor de hele beroepsgroep. De NOB zou de voorliggende kans te baat moeten nemen om een beter (verankerde) verschoning voor haar adviserende, en zeker procederende, leden te bewerkstelligen.

[1] OECD (2013), Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Peer Reviews: The Netherlands 2013: Combined: Phase 1 + Phase 2, incorporating Phase 2 ratings, OECD Publishing.