Conclusie A-G over de vraag hoe het familiair verschoningsrecht zich verhoudt tot het zwijgrecht van de verdachte

Parket bij de Hoge Raad 26 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:645

De verdachte is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 80 uren wegens diefstal door twee of meer verenigde personen.
 

Middel

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van in het bijzonder het medeplegen en bestaat uit twee deelklachten, die beide betrekking hebben op de vraag of het hof in dit geval het uitblijven van een aannemelijke verklaring mocht betrekken bij de bewijsvoering.

De eerste deelklacht van het middel houdt in dat van bewijs dat “calls for an answer” geen sprake is. In de toelichting daarop wordt onder meer aangevoerd dat met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan.

De tweede in het middel vervatte deelklacht houdt in dat het hof, ook als aangenomen zou moeten worden dat het tegen de verdachte ingebrachte bewijs om een antwoord schreeuwde, toch ten onrechte in de bewijsvoering heeft betrokken dat de verdachte zich op haar zwijgrecht heeft beroepen en wel omdat haar een verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 lid 2 Sv toekwam.
 

Conclusie AG

6.7. Ik stel het volgende voorop. Het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 Sv komt enkel toe aan getuigen die door de rechter-commissaris worden gehoord. Conform art. 290, vijfde lid jo. 415 Sv is dit artikel van overeenkomstige toepassing op het getuigenverhoor door de rechter ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep. In dit geval is de verdachte nimmer als getuige in de strafzaak tegen haar medeverdachte (en broer) gehoord. Zij werd zowel in het vooronderzoek door de politie als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep door de rechter telkens als verdachte in haar eigen strafzaak gehoord. De aan de deelklacht ten grondslag liggende opvatting dat de verdachte een beroep toekwam op het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 lid 2 Sv is dan ook onjuist. Juist is mijns inziens dat, als de verdachte als getuige zou zijn gehoord in de zaak van haar broer, en als zij in die hoedanigheid een beroep had gedaan op haar verschoningsrecht, dit stilzwijgen noch in de zaak van haar broer, noch in haar eigen zaak bij de bewijsvoering mag worden betrokken. Dat geval doet zich hier niet voor. Voor zover het middel op een andere opvatting berust, faalt het dan ook.

6.8. Iets anders is dat een rechter die in voorkomende gevallen het uitblijven van een aannemelijke verklaring in zijn waardering van het bewijs betrekt, daarbij behoedzaamheid moet betrachten. De vooronderstelling dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring is toe te schrijven aan het feit dat een verklaring die het tegen de verdachte ingebrachte bewijs kan ontzenuwen er eenvoudig niet is, gaat niet altijd op. Soms zwijgt een onschuldige verdachte omdat de consequenties van een waarheidsgetrouwe verklaring voor hem moeilijker zijn te dragen dan een onjuiste veroordeling. Dat is bijvoorbeeld het geval als de verdachte heeft te vrezen voor represailles als hij vertelt wie de werkelijke dader is. Een ander voorbeeld levert de door Dill en Wilkin geschreven folksong ‘Long black veil’, bekend geworden door de vertolkingen van Johnny Cash en later The Band. Op de vraag van de rechter wat zijn alibi is, doet de verdachte, hoewel hij daarmee zijn doodvonnis tekent, er het zwijgen toe, want “I’d been in the arms of my best friend’s wife”. Zo bespaarde hij zich de schande zijn beste vriend te hebben bedrogen en beschermde hij tegelijk de eer van de overspelige vrouw. De verdachte kan er dus om uiteenlopende redenen voor kiezen om, hoewel hij zich daardoor zou kunnen bevrijden, niet met de waarheid voor de dag te komen. De rechter moet er daarom bij de waardering van het bewijs op bedacht zijn dat het zwijgen van de verdachte door dergelijke redenen kan zijn ingegeven. Het enkele feit dat het bestaan van dergelijke redenen niet is uit te sluiten, rechtvaardigt echter geen absoluut verbod om aan het uitblijven van een aannemelijke, het belastende bewijs ontzenuwende verklaring enige betekenis toe te kennen.

6.9. De vraag is of dit anders ligt in gevallen waarin het motief van de verdachte om te zwijgen gelegen kan zijn in het feit dat hij een familielid niet wil belasten. Het argument om hier verschil te maken zou gelegen kunnen zijn in het gegeven dat het hier gaat om een belang dat zowel in de wet (art. 217 Sv) als in de rechtspraak van het EHRM erkenning heeft gevonden. Ik meen dat dit argument niet opgaat. De wettelijke en verdragsrechtelijke bescherming van het familieleven brengt mee dat een getuige niet verplicht kan worden om tegen een naast familielid te getuigen. Het verschoningsrecht heft dus de getuigplicht op. Door die opheffing komt de getuige in dezelfde situatie te verkeren als waarin hij zou hebben verkeerd als er in het geheel geen getuigplicht zou zijn. Die positie is er één van vrijheid. De getuige is niet verplicht te spreken, maar hij mag dat natuurlijk wel. Wat het verschoningsrecht respecteert, is zo gezien de vrijheid van de getuige om zijn eigen afwegingen te maken. Dat het gebruik dat de getuige van deze vrijheid maakt, voor de getuige zelf nadelen kan hebben, is daarbij in de aard van de zaak begrepen. Zo geeft het slachtoffer dat niet wenst te verklaren over het feit dat zijn vader hem mishandelt, de strafrechtelijke bescherming prijs waarop hij aanspraak heeft. Dat is een consequentie die hij in zijn afwegingen moet betrekken. Een verdachte die er voor kiest om te zwijgen teneinde een familielid te beschermen, wordt door de wet even vrijgelaten als de verdachte die er op grond van andere motieven voor kiest om te zwijgen. Een reden om verschil te maken is er dus niet.

6.10. Het is niet zo dat de consequenties van de gekozen procesopstelling zonder meer voor rekening van de verdachte komen. De rechter moet er als gezegd op bedacht zijn dat de verdachte een hem ontlastende verklaring wel kan, maar om hem moverende redenen niet wenst te geven. Het is daarbij niet zo dat de verdachte zich steeds voor een lastig dilemma ziet geplaatst als zijn medeverdachte een familielid is. Van een dilemma is alleen sprake als de verdachte zich door het afleggen van een verklaring geheel of gedeeltelijk kan vrijpleiten, maar dat niet doet omdat hij daardoor zijn medeverdachte zou belasten. In veel gevallen zal van een dergelijk dilemma geen sprake zijn. Het zwijgen kan heel goed zowel het eigen belang als dat van de medeverdachte dienen. Dat is het geval als het afleggen van een verklaring voor beiden belastend zou zijn. Van een dilemma waarop de rechter bedacht moet zijn, is dus alleen sprake als het zwijgen van de verdachte uitsluitend is ingegeven door de wens de medeverdachte niet te belasten.

6.11. De tweede deelklacht berust op de opvatting dat het enkele feit dat de verdachte een familielid is van de medeverdachte, meebrengt dat het hof haar proceshouding buiten de bewijswaardering diende te houden. De klacht faalt omdat die opvatting onjuist is. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft gedurende de gehele procedure geweigerd antwoord te geven op vragen met betrekking tot het haar tenlastegelegde. Tijdens de politieverhoren heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen en, daarop door verbalisanten gewezen, ten aanzien van vragen omtrent haar medeverdachte (en broer) op het verschoningsrecht. Dat wijst er bepaald niet op dat de verdachte uitsluitend zweeg om haar broer niet te belasten. In feitelijke aanleg is voorts door of namens de verdachte nimmer een beroep gedaan op wat thans in cassatie haar verschoningsrecht wordt genoemd. Door de verdediging is op geen enkele wijze onder de aandacht van de rechtbank of het hof gebracht dat het zwijgen van de verdachte mogelijk uitsluitend voortkwam uit haar wens haar broer te beschermen. Dat maakt dat van het hof bezwaarlijk gevergd kan worden dat het zijn oordeel op dit punt nader motiveerde.

Lees hier de volledige conclusie.