Conclusie AG Hofstee over (gewoonte)witwassen

Parket bij de Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:PHR:2015:685

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 14 juni 2013 het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 14 juli 2011 bevestigd, behalve ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde, de opgelegde straffen en de motivering daarvan. Het Hof heeft dit feit bewezenverklaard en gekwalificeerd als “medeplegen van gewoontewitwassen” en verzoeker ter zake van alle bewezenverklaarde feiten (ook voor de hierna onder 3 te vermelden Opiumwetdelicten die door het Hof zijn bevestigd) veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. K.B.H. Welvaart, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

In de onderhavige zaak gaat het om het volgende. Blijkens de door het Hof bevestigde bewijsconstructie van de rechtbank heeft verzoeker in de periode van 27 september 2010 tot en met 4 oktober 2010 zich samen met zijn vriendin en zijn broer schuldig gemaakt aan de uitvoer van LSD en XTC-pillen door deze verpakt in enveloppen vanuit Nederland naar Brazilië te versturen (tenlastegelegd feit 1). Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker in die periode in Brazilië verbleef en daar een verdovende middelenhandel had, en dat zijn vriendin en zijn broer in opdracht van verzoeker enveloppen met LSD-trips en XTC-pillen naar Brazilië verstuurden. Ook werden op 4 oktober 2010 XTC-pillen aangetroffen in de woning van verzoekers ouders, dat wil zeggen in de slaapkamer van verzoeker en op de zolder (tenlastegelegd feit 2). Voorts zijn in de periode van 4 februari 2010 tot en met 25 augustus 2010 – deze periode valt dus niet samen met, maar gaat vooraf aan de periode waarin verzoeker volgens het tenlastegelegde feit 1 in verdovende middelen zou hebben gehandeld - in totaal bedragen van € 94.230,- en 14.500 Reais aan contant geld en een aantal Travelcards door verzoeker vanuit Brazilië naar Nederland verzonden. Met de Travelcards is in Nederland € 8.330,- opgenomen. Het geld en de Travelcards waren verstopt in CD-hoesjes, pennen, boeken en daartoe geprepareerde kleding. Uit een afgetapt telefoongesprek op 25 september 2010 blijkt dat verzoeker eerst aan zijn moeder vroeg of het pakketje was aangekomen en vervolgens tegen zijn vader zei dat betrokkene 1 (de vriendin van verzoeker) al die trucjes vond. Betrokkene 2, de broer van verzoeker, heeft verklaard dat het geld dat hij uit de postpakketjes moest halen in opdracht van verzoeker, afkomstig was van de verdovende middelenhandel van verzoeker. In eerste aanleg heeft verzoeker ontkend dat de gelden van misdrijf afkomstig zijn. Hij voerde toen omtrent de herkomst aan dat de geldbedragen door hem in Paraquay waren verdiend en opgespaard uit de handel van belastingvrije artikelen en elektronica. Nadat de rechtbank verzoeker ermee confronteerde dat deze uitleg niet juist kan zijn, deed verzoeker een beroep op zijn zwijgrecht. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat over een lange periode op een verhullende wijze contant geld naar Nederland is verstuurd, dat verzoeker geen aannemelijke verklaring heeft gegeven omtrent de herkomst van de geldbedragen en dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig zijn en dat verzoeker daarvan wist. De in de tenlastelegging omschreven handelingen worden door de rechtbank aangemerkt als het veiligstellen van criminele opbrengsten. De rechtbank acht daarom bewezen dat verzoeker in de periode van 27 november 2008 tot en met 25 augustus 2010 samen met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen van geldbedragen en/of Travelcards met een totale waarde van in elk geval € 102.560,- - de optelsom van € 94.230,- en € 8.330,-, zo merk ik (AG) op - en 14.500 Reais. Het Hof heeft de pleegperiode gewijzigd in de periode van 7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010 (zie hierna).

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat verzoeker met betrekking tot het onder 3 bewezenverklaarde geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring heeft gegeven voor de (legale) herkomst van de geldbedragen. De steller van het middel meent dat het Hof het andersluidende verweer van de verdediging onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

Ten laste van verzoeker is door het Hof onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen gelegen omstreeks de periode van 7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010 in Nederland en/of Brazilië, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededaders geldbedragen en/of Travelcards met een totale waarde van in elk geval 102.560 Euro en 14.500 Reais, telkens voorhanden gehad, overgedragen en omgezet, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van verzoeker op ’s Hofs terechtzitting het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Daarin wordt het volgende naar voren gebracht. De verklaring die verzoeker in eerste aanleg heeft afgelegd – te weten dat hij van eind 2005 tot eind 2009 in de elektronicahandel zat tussen Brazilië, Paraguay en Argentinië -, heeft de verdediging niet met stukken kunnen onderbouwen omdat verzoeker in detentie zat en dus geen ondersteunende bewijsstukken kon vergaren. Na het uitzitten van zijn straf bleek het verzoeker dat zijn woning in Brazilië als gevolg van een inbraak geheel was overhoop gehaald en ook zijn administratie vrijwel geheel was verdwenen. Dit is, aldus de raadsman, echter niet de enige verklaring die verzoeker heeft over de herkomst van de geldbedragen. Verzoeker had namelijk ook inkomsten uit gokactiviteiten. Het is, zo vervolgt de raadsman, echter moeilijk hard te maken dat verzoeker inderdaad die gokwinsten heeft gemaakt. Dat verzoeker hierover in eerste aanleg niet heeft verklaard, is toe te schrijven aan het advies van zijn toenmalige raadsman om zijn gokinkomsten niet naar voren te brengen omdat dit de geloofwaardigheid van verzoeker teveel zou aantasten.

In het ongewisse blijft echter waarom verzoeker in eerste aanleg wel verklaarde over zijn beweerdelijke inkomsten uit de elektronicahandel, maar niet over zijn aangevoerde gokinkomsten, en zo ook waarom een (aantoonbaar onjuiste) verklaring van verzoeker over de inkomsten uit de elektronicahandel de geloofwaardigheid van verzoeker niet zou (hebben) doen aantasten, doch een verklaring over zijn gokinkomsten wel.

Enfin, de bestreden uitspraak van het Hof houdt in:

“Bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat niet voor de gehele ten laste gelegde periode bewezen kan worden verklaard dat de geldbedragen die vanuit Brazilië naar Nederland werden verzonden, van misdrijf afkomstig zijn. Nu niet kan worden vastgesteld dat de pakketten die vóór 4 februari 2010 aan de verdachte zijn verzonden, zijn gecontroleerd, is het mogelijk dat die zendingen legale waar bevatten en dient de verdachte in ieder geval te worden vrijgesproken voor witwassen vóór 4 februari 2010 (datum aantreffen geldbedragen in koerierspakketten aan de verdachte, afkomstig uit Brazilië).

Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat de geldbedragen die op de rekening van de verdachte zijn gestort een legale herkomst hebben. Een deel daarvan is verdiend met elektronicahandel tussen Brazilië, Paraguay en Argentinië. Een ander deel betreft volgens de verdachte gokwinsten die hij in Nederland en in het buitenland heeft behaald.

De raadsman heeft ten slotte de juistheid van de inhoud van het aanvullend proces-verbaal d.d. 29 mei 2013, opgesteld door verbalisant, betwist. Indien het hof het proces-verbaal voor het bewijs wenst te gebruiken, dan verzoekt de verdediging om onderzoek te laten verrichten - al dan niet door een onafhankelijk deskundige - naar de juistheid van hetgeen in voornoemd proces-verbaal is gerelateerd en wenst de verdediging verbalisant als getuige te (doen) horen.

Het hof gaat uit van het navolgende.

In de periode van 4 februari 2010 tot en met 24 augustus 2010 is door de Douane geconstateerd dat er contante geldbedragen in postpakketten en enveloppen vanuit Brazilië Nederland worden binnengebracht. De geldbedragen zijn veelal aangetroffen in cd-hoesjes, pennen, boeken en kleding. In de koerierspakketten is in totaal € 92.430,00 aangetroffen en in de enveloppen totaal € 1.800,00 en 14.500 Braziliaanse Reais. Daarnaast werden in een postpakket twee confidence travelcards van Visa aangetroffen. De pakketten en enveloppen waren met uitzondering van één pakket, welke was geadresseerd aan betrokkene 2 te Alkmaar, geadresseerd aan verdachte te Alkmaar (proces-verbaal van ambtshandeling, AH-068).

Voorts is uit onderzoek gebleken dat vanaf 27 november 2008 tot en met 8 februari 2010 in ieder geval 35 koerierszendingen vanuit Brazilië aan verdachte in Nederland zijn verstuurd.

In de periode vanaf 7 maart 2009 (boekdatum 9 maart 2009) tot en met 13 juli 2010 is een totaalbedrag van € 89.705,00 contant op de rekening van de verdachte gestort (overzicht van de contante stortingen op rekeningnummer 001, door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 30 juni 2011 overgelegd).

Het hof is van oordeel dat met het enkele gegeven dat er vanaf 27 november 2008 koerierzendingen vanuit Brazilië naar de verdachte in Nederland zijn verstuurd niet kan worden bewezen dat deze zendingen geldbedragen bevatten. Dat zou anders zijn, indien er zich omstandigheden voordoen waaruit kan worden afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat er geldbedragen in die pakketten moeten hebben gezeten. Het hof is van oordeel dat door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij pakketten en enveloppen met geldbedragen naar de a-straat 1 te Alkmaar heeft gestuurd, het feit dat deze vanaf 4 februari 2010 door de Douane zijn onderschept en het feit dat er vanaf 7 maart 2009 (boekdatum 9 maart 2009) grote contante stortingen op de rekening van de verdachte zijn gedaan, waarvoor - zoals hierna zal blijken - geen aannemelijke verklaring is gegeven, wettig en overtuigend bewezen is te achten dat de verdachte omstreeks de periode van 7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010 pakketten met geldbedragen vanuit Brazilië naar Nederland heeft verstuurd. (…)”

Het Hof heeft geoordeeld dat de door de verdediging ingebrachte stukken betreffende de belastingaangiften en Holland Casino de verklaring van verzoeker dat de op zijn rekening gestorte geldbedragen een legale herkomst hebben, te weten gokwinsten, niet kunnen staven. Deze gestelde inkomstenbron is als herkomst van de tenlastegelegde geldbedragen dus door het Hof terzijde geschoven. Dat - met waarderingen van feitelijke aard verweven - oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat een deel van die stukken geen betrekking heeft op de bewezenverklaarde pleegperiode (feitelijk van 4 februari 2010 tot en met 24 augustus 2010), terwijl de overige stukken helemaal niets zeggen over de bewezenverklaarde geldbedragen. Dan resteert geen andere conclusie dan dat verzoeker geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geld. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Ik voeg daaraan nog toe dat ook het oordeel van het Hof dat gelet op de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat het geldbedrag dat verzoeker voorhanden heeft gehad - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig is en dat derhalve van verzoeker mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt met een beroep op HR 27 mei, ECLI:NL:HR:2014:1237 dat het Hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan witwashandelingen, nu het verpakken van geldbedragen in diverse voorwerpen en het aldus vervolgens versturen naar Nederland onvoldoende is om te kunnen spreken van het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van deze geldbedragen.

Het bestreden oordeel van het Hof luidt als volgt:

“(…). Ten aanzien van de vraag of er voorts sprake is van witwassen overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak geen direct bewijs is verkregen van het van enig misdrijf afkomstig zijn van de vanuit Brazilië verzonden geldbedragen en/of Travelcards. Wel kan worden vastgesteld, dat de verdachte heeft getracht grote bedragen op een ongebruikelijke wijze Nederland in te voeren, zonder daarvan aangifte te doen. Zo waren in ieder geval de geldbedragen in de pakketten vanaf 4 februari 2010 veelal verstopt in cd-hoesjes, pennen, boeken en kleding.

Gelet op de hiervoor genoemde concrete omstandigheden, is naar het oordeel van het hof sprake van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. Gelet op dit vermoeden is het hof van oordeel, dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet en min of meer verifieerbaar moet zijn en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk.

De verdachte heeft verklaard dat de geldbedragen deels afkomstig waren uit de elektronicahandel die hij van eind 2005 tot eind 2009 bedreef tussen Brazilië, Paraguay en Argentinië. Het hof is van oordeel dat deze verklaring niet min of meer verifieerbaar is. De stukken die ter onderbouwing van deze stelling in eerste aanleg zijn overgelegd, dragen daar naar het oordeel van het hof niet aan bij.

De verdachte heeft tevens verklaard dat de geldbedragen afkomstig waren uit gokwinsten die hij heeft behaald. Het hof is ten aanzien van deze verklaring eveneens van oordeel dat deze niet min of meer verifieerbaar is. De belastingaangiften die de verdachte heeft overgelegd dateren van een tijdstip dat de vervolging reeds in een gevorderd stadium verkeerde. Bovendien bevatten deze niet meer dan een bewering van de verdachte dat hij gokwinsten heeft behaald. De stukken afkomstig van Holland Casino maken de verklaring van de verdachte al evenmin min of meer verifieerbaar.

Bij deze stand van zaken is geen sprake van een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring.

Het voorgaande leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat geldbedragen en/of Travelcards met een totale waarde van in elk geval 102.560 Euro en 14.500 Reais een legale herkomst hebben en dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte ervan op de hoogte was dat het geld (on)middellijk van misdrijf afkomstig was.”

Uit de vooropstelling van het Hof dat in de onderhavige zaak geen direct bewijs is verkregen van het van enig misdrijf afkomstig zijn van de vanuit Brazilië verzonden geldbedragen en/of Travelcards, kan worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat niet kan worden gezegd dat de bedoelde geldbedragen en Travelcards afkomstig zijn uit een door verzoeker zelf begaan misdrijf. Ook het verschil in pleegperiode tussen het bewezenverklaarde feit 1 (27 september 2010 tot en met 4 oktober 2010) en feit 3 (7 maart 2009 tot en met 25 augustus 2010) duidt daar niet op. Als ik het goed zie vloeit uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering evenmin rechtstreeks voort dat de geldbedragen afkomstig zijn uit een door verzoeker zelf begaan misdrijf. Voorts is zulks blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 4 juni 2013 en de aan dat proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota niet door of namens verzoeker aangevoerd in hoger beroep; verzoeker stelt zich immers op het standpunt dat de geldbedragen een legale herkomst hebben. Ook het middel houdt niets in omtrent een door verzoeker zelf begaan misdrijf in verband met het bewezenverklaarde gewoontewitwassen.3 Dat betekent dat hier niet van toepassing is de door de Hoge Raad aangescherpte rechtsregels met betrekking tot het voorhanden hebben of verwerven van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, welke gedraging een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen (grond)misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Het door de steller van het middel aangehaalde arrest van (naar ik vermoed) HR 27 mei, ECLI:NL:HR:2014:1237 kan hier niet als voorbeeld dienen. Dat arrest, dat overigens louter over het enkele “voorhanden hebben” gaat, past in een reeks arresten van de Hoge Raad die gaat over de nadere motiveringsplicht en de rechtsregels die (slechts) betrekking hebben op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.

Reeds op grond van het voorgaande meen ik dat het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als gewoontewitwassen, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Daarbij wijs ik erop dat in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten ligt dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen en de Travelcards uit enig misdrijf afkomstig zijn. Niet hoeft hier te worden vastgesteld “om welk grondmisdrijf het precies gaat en door wie dat waar en wanneer is begaan”. Verder heeft het Hof niet onbegrijpelijk overwogen dat (gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden) het ervoor moet worden gehouden dat verzoeker ervan op de hoogte was dat het geld (on)middellijk van misdrijf afkomstig was.

Het middel faalt.

Overigens permitteer ik mij nog de volgende opmerking. Ook als de stukken van het geding zouden nopen tot de aanname dat de geldbedragen en de Travelcards wel uit verzoekers drugshandel in Brazilië afkomstig moeten zijn, is het middel tevergeefs voorgesteld. In de onderhavige zaak gaat het niet alleen om het onmiddellijk voorhanden hebben van die geldbedragen en Travelcards in Brazilië, maar ook om de bewezenverklaring van het middellijk voorhanden hebben, het overdragen en het omzetten van de geldbedragen en de Travelcards. In dat verband haal ik uit het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716 het volgende aan:

“Deze regels (de bedoelde rechtsregels, AG) zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "omzetten" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "gebruik maken".

In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin.

In het onderhavige geval verschilt het middellijk voorhanden hebben, het overdragen en het omzetten wezenlijk van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Het geld is in beweging geweest, waardoor ook in tijd verschil bestaat tussen het “overdragen” en “omzetten” en het “voorhanden hebben”. De geldbedragen en de Travelcards zijn immers, verstopt in allerlei goederen, in de loop van de tijd in beweging geweest op de door het Hof vastgestelde manier, waarna verzoeker deze voorwerpen (middellijk) voorhanden heeft gekregen.

Lees hier de volledige conclusie.