Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1274 Verzoeker in cassatie is bij arrest van 27 december 2012 door het Gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren voor feit 1:

medeplegen van een ambtenaar een gift of een belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd en
een ambtenaar een gift of een belofte doen dan wel een dienst te verlenen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd en
een ambtenaar een gift of een belofte doen ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan, meermalen gepleegd.

Medeverdachte 1 was ambtenaar van de gemeente Sittard-Geleen en projectmanager. Medeverdachte 2 was ook ambtenaar (projectleider) en gedetacheerd in de gemeente Beek. Verzoeker en medeverdachte 4 waren beiden werkzaam bij het bedrijf A.

Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Eerste middel

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt over de verwerping van het Hof op een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan beroep op de (gedeeltelijke) nietigheid van de tenlastelegging met betrekking tot het onder I (hoofdletters A t/m H) tenlastegelegde “anders dan om zakelijke redenen” nu deze in de tenlastelegging omschreven beoogde tegenprestatie voor tweeërlei uitleg vatbaar is (immers zowel handelen in strijd met de ambtsplicht kan opleveren als handelen dat niet in strijd is met de ambtsplicht).

Het bestreden arrest houdt in (p. 13):

“Geldigheid van de dagvaarding

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de tenlastelegging nietig behoort te worden verklaard ten aanzien van het onder I ten laste gelegde omdat de tenlastelegging in zoverre niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de in de tenlastelegging omschreven tegenprestatie voorafgegaan met de woorden "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" zowel handelen in strijd met de ambtsplicht kan opleveren als handelen dat niet in strijd is met de ambtsplicht. De formulering "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" is derhalve niet eenduidig in haar betekenis, waardoor het ten laste gelegde - aldus de verdediging - onduidelijk is en nietig op deze onderdelen.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

A2. Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het onder I ten laste gelegde voldoet aan de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen en voor wat betreft de onderdelen die zien op het "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" voldoende feitelijk is omschreven. Dat er een verschillende uitleg kan worden gegeven aan deze feitelijke omschrijving maakt dit niet anders. Mede gezien tegen de achtergrond van het dossier is voor de verdachte voldoende duidelijk waarvan hij wordt beschuldigd en waartegen hij zich kan verdedigen.

Dit oordeel vindt mede zijn bevestiging in de omstandigheid dat de verdediging en verdachte zelf ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep er blijk van hebben gegeven goed te hebben begrepen wat is ten laste gelegd en te weten waartegen verdachte zich moest verweren.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.”

Conclusie AG

Het onder I tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) is toegesneden op art. 177, eerste lid, Sr. Onder II is hetzelfde feitencomplex tenlastegelegd, maar dan gestoeld op art. 177a, eerste lid, Sr. Daarvan is verzoeker vrijgesproken. Beide artikelen zien op het een ambtenaar een gift of belofte doen dan wel een dienst te verlenen of aanbieden met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of niet te doen. Het verschil zit enkel hierin dat art. 177, eerste lid, Sr betrekking heeft op het geval dat de ambtenaar daarmee in strijd met zijn plicht iets doet of nalaat, terwijl art. 177a Sr het oog heeft op een gedraging van de ambtenaar zonder dat deze daarmee in strijd met zijn plicht raakt.

De tenlastelegging onder I verzet zich niet tegen de (tussen haakjes geplaatste) toevoeging in de tenlastelegging, luidende: “anders dan om zakelijke redenen begunstigen”, van welk onderdeel verzoeker overigens door het Hof is vrijgesproken. Met het Hof meent de AG dat de tenlastelegging onder I een voor verzoeker voldoende duidelijke en begrijpelijke opgave bevat van de beschuldiging jegens hem. De overweging van het Hof dat er aan de feitelijke omschrijving “anders dan om zakelijke redenen begunstigen” een verschillende uitleg kan worden gegeven, doet daaraan niet af. Het Hof heeft het nietigheidsverweer op goede gronden verworpen.

Het eerste middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel borduurt voort op de uitleg die de verdediging aan de tenlastelegging onder I heeft willen geven, te weten dat in de feitelijke omschrijving daarvan ook ruimte is gelegen voor handelingen die niet in strijd met de ambtsplicht zijn verricht.

Conclusie AG

Het Hof heeft telkens bewezenverklaard dat verzoeker door giften (in geld of natura) heeft willen bereiken dat de betrokken ambtenaren het bedrijf A BV zouden begunstigen. Het begunstigen is door de opsteller van de tenlastelegging onder I, en zo ook door het Hof in de bewijsvoering, beperkt tot handelingen die de ambtenaren zouden moeten doen (en hebben gedaan) als tegenprestatie in strijd met hun plicht. De AG herhaalt nog eens dat de tenlastelegging onder I is gegrond op art. 177, eerste lid, Sr dat kortgezegd het omkopen van ambtenaren strafbaar stelt teneinde hen te bewegen iets te doen of nalaten in strijd met hun plicht, bijvoorbeeld het doorgeven van vertrouwelijke informatie. Niet aan de tenlastelegging onder I ten grondslag gelegd is het paaien en fêteren van ambtenaren om iets te doen of na te laten dat niet in strijd is met hun plicht, bijvoorbeeld het vergunnen van een opdracht (art. 177a Sr).

Van een innerlijke tegenstrijdigheid binnen ’s Hofs bewijsconstructie van de bewezenverklaring (of, ruimer, zijn arrest) als gevolg van de vrijspraak van “anders dan om zakelijke redenen begunstigen” aan de ene kant en de bewezenverklaring van het (telkens) begunstigen van A BV aan de andere kant is naar mijn inzicht in het geheel geen sprake. De bewezenverklaring houdt met betrekking tot alle genoemde ambtenaren immers in dat de giften waren bedoeld om hen in strijd met hun plicht iets te laten doen (of nalaten) ten gunste van het bedrijf A BV. De AG meent dat tegenstrijdigheden juist door het Hof zijn voorkomen door de desbetreffende onderdelen van de tenlastelegging niet bewezen te achten en verzoeker daarvan vrij te spreken.

Het tweede middel faalt eveneens.

Derde middel

Het derde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv zonder dat het Hof heeft voldaan aan de te dien aanzien geldende responsieplicht.

Conclusie AG

Hetgeen is voorgedragen aangaande de “één op één opdrachten” – in de onderhavige zaak beperkt tot alleen hetgeen is bewezenverklaard onder hoofdletter (zaak) B (“betrokkene 6”) - haalt niet de ondergrens van wat er moet worden verstaan onder een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. De enkele stelling van de verdediging dat bij een dergelijke aanbesteding “per definitie” sprake is van een discretionaire bevoegdheid, zodat de mogelijkheid van handelen in strijd met de plicht van de ambtenaar zich niet kan voordoen, wordt nergens onderbouwd. Weliswaar wordt verwezen naar “Ambtelijke corruptie in Strafrecht” van E. Sikkema (p. 262), maar daarin wordt die stelling niet expliciet onderschreven. Dat is ook wel begrijpelijk, want ook bij één op één opdrachten kunnen zulke riante geschenken als waarvan in de onderhavige zaak sprake is heel makkelijk corrumperen en bewerkstelligen dat de ambtenaar zich daardoor laat inpakken en het bedrijf een volgende keer op troebele wijze de voorkeur geeft. Illustratief is de volgende overweging van het Hof:

“B3.2.3

betrokkene 6 heeft verklaard dat A werd begunstigd doordat hij bij het verstrekken van één op één opdrachten alleen A benaderde en geen andere partijen. Betrokkene 6 verklaarde dat hij loyale gevoelens naar A had omdat hij die giften van hun kreeg. Hij voelde zich daardoor verplicht ervoor zorg te dragen dat voor het product van A zou worden gekozen.

(Zie verklaring van betrokkene 6 ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2012)

Uit het dossier blijkt voorts dat betrokkene 6:

in 2005 informatie verstrekt aan A inzake het project N281 met welke informatie A de gewenste offerte kon opstellen;

in het voorjaar van 2007 informatie verstrekt aan A inzake het project N572 Echt-Koningsbos;

medio 2008 informatie verstrekt aan A met betrekking tot werkzaamheden aan de N280;

in de ten laste gelegde periode een groot aantal enkelvoudige opdrachten aan A verstrekt;

in december 2008 een fictieve opdracht verstrekt aan A met overtollig budget en hiertoe in overleg met verdachte een valse offerte heeft opgemaakt.

(Zie o.a. verklaring van betrokkene 6 ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2012, tapgesprekken verdachte en betrokkene 6 van 1 april 2008, 2 april 2008, 8 april 2008 en 5 december 2008 (zaaksdossier 3, pagina's 031215-031217, 031257, 031258, 033212)).”

Daaruit blijkt bovendien dat het handelen van betrokkene 6 in zijn hoedanigheid van ambtenaar méér inhield dan een één op één opdracht. Hij heeft A niet alleen van informatie voorzien, maar deze ook eenfictieve opdracht verstrekt waarna verzoeker en A een valse offerte hebben opgemaakt. Het behoeft, lijkt mij, geen betoog dat het verstrekken van een fictieve opdracht en het opmaken van een valse offerte door een ambtenaar van de provincie in strijd is met zijn (ambts)plicht.

Het middel faalt.

Vierde middel

Het vierde middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het Hof in de bewijsoverwegingen het oogmerk heeft gebaseerd op “een collectieve redenering met betrekking tot enerzijds de frequentie en de omvang van alle bewezen verklaarde giften en anderzijds de essentiële positie (voor wat de toebedeling van werken betreft) van alle betrokken ambtenaren” en aldus het oogmerk heeft losgekoppeld van de tenlastegelegde tegenprestaties, waarmee het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans waardoor ’s Hofs bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is of, minst genomen, onvoldoende met redenen is omkleed.

Conclusie AG

Zoals eerder opgemerkt heeft het Hof kennelijk onder ogen gezien dat bepaalde in de tenlastelegging opgenomen tegenprestaties niet kunnen dienen voor het bewijs van het in strijd met de plicht handelen. Anders gezegd: het Hof heeft verzoeker van die onderdelen van het onder I tenlastegelegde vrijgesproken omdat de bedoelde feitelijke gedragingen niet zijn te verenigen met het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging. Aldus heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten, maar er juist voor gezorgd dat de feitelijke omschrijving zoals bewezenverklaard - en die ruimte wordt gelaten door de wijze waarop de tenlastelegging is geformuleerd – en het kwalificatieve gedeelte geheel met elkaar in overeenstemming zijn.

Het middel faalt.

Vijfde middel

Het vijfde middel klaagt dat het Hof verzoeker heeft vrijgesproken van de in de tenlastelegging opgenomen tegenprestaties, maar deze toch in de bewijsoverwegingen heeft opgenomen, zodat het bewijsoordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig is, althans het Hof daarmee minst genomen de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Conclusie AG

Het Hof heeft in de bewijsoverwegingen geconcretiseerd hoe de bewezenverklaarde “begunstiging” door het bedrijf A BV eruit heeft gezien of had moeten zien. Daarbij zijn in de bewijsoverwegingen handelingen opgenomen die (nagenoeg) allemaal kunnen worden gekwalificeerd als gedragingen in strijd met de plicht:

betrokkene 5: het maken van fictieve opdrachten;
betrokkene 6: het geven van een voorkeursbehandeling (“loyale gevoelens”), het verstrekken van informatie, het verstrekken van fictieve opdrachten, het betrokken zijn bij het opmaken van een valse offerte en het verstrekken van “een groot aantal enkelvoudige opdrachten”. Dat laatste, slechts een onderdeel van een groter geheel, lijkt niet in strijd te zijn met de ambtsplicht. Uit bewijsmiddel 12 blijkt evenwel dat betrokkene 6 heeft verklaard dat hij deze opdrachten heeft verstrekt aan verzoeker omdat hij giften had gekregen. In zoverre is een voorkeursbehandeling bewerkstelligd en dat valt – mede gelet op HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3584 en HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318 - onder “in strijd met de ambtsplicht”;
betrokkene 9: het verhogen van eindafrekeningen en het verstrekken van voorinformatie en van vertrouwelijke informatie;
betrokkene 10: het verstrekken van informatie/stortbonnen en het regelen dat verzoeker een rotonde mocht reconstrueren. Uit bewijsmiddel 85 blijkt dat de giften ertoe leiden dat betrokkene 10 in strijd met de regels niet méér (andere) aannemers benaderde, maar alleen A B.V. Uit bewijsmiddel 81 volgt dat betrokkene 10 stortbonnen voor teerhoudend asfalt heeft verstrekt, maar dat het bedrijf het teerhoudend asfalt van een ander werk bij deze vracht heeft gedaan. Met enige moeite kan daaruit worden afgeleid dat in een dergelijk geval geen stortbonnen hadden mogen worden verstrekt, zodat betrokkene 10 ook in zoverre handelde in strijd met zijn ambtsplicht;
betrokkene 11: het naar voren schuiven van werkopdrachten, het maken en verstrekken van fictieve werkopdrachten, het ophogen van facturen en het, tegen de regels in, verstrekken van stortbonnen;
medeverdachte 2: “iets teruggedaan voor de giften en diensten”. Uit bewijsmiddel 214 kan worden afgeleid dat medeverdachte 2 als tegenprestatie informatie heeft doorgegeven aan A zodat deze daarmee voordeel had bij inschrijvingen op aanbestedingen. Uit de bewijsmiddelen 203 en 207 kan worden afgeleid dat medeverdachte 2 ten behoeve van het bouwbedrijf bemoeienissen heeft getoond bij aanbestedingen. Kennelijk beschikte hij ten behoeve van het bouwbedrijf over een B&W-advies dat intern en vertrouwelijk was en dat het bouwbedrijf met deze informatie zijn voordeel heeft gedaan, door bijvoorbeeld een (perfect) plan van aanpak op te kunnen stellen voor het project Diepestraat te Nuth. Met betrekking tot medeverdachte 2 is trouwens meer bewezenverklaard dan alleen “begunstigen”;
medeverdachte 1: het alleen aan het bedrijf A B.V. opgeven van een richtprijs.

Sommige van de hiervoor vermelde gedragingen stonden min of meer concreet omschreven in de tenlastelegging. Het Hof heeft er echter voor gekozen om de bewijsvoering – mogelijk omwille van de leesbaarheid - wat algemener te houden. Daarmee is niet gezegd dat, zoals in het middel wordt gesteld, het arrest innerlijk tegenstrijdig is, of dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten of dat ’s Hofs bewijsoordeel onvoldoende met redenen is omkleed. De bewezenverklaring is hoogstens met teveel redenen omkleed. Daarover wordt echter niet geklaagd.

Ook het laatste middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.