Conclusie AG HvJ EU G. Hogan 14 januari 2021, C‑790/19

De Roemeense rechter in eerste aanleg heeft beklaagde LG voorwaardelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 jaar en 9 maanden voor 80 feiten van witwassen. Volgens het oordeel van deze rechter kan aan LG worden toegerekend dat hij in een bestuursfunctie belasting heeft ontdoken. Het van belastingontduiking afkomstige geld welke LG vervolgens heeft witgewassen is hem via zijn levenspartner MH in handen gekomen. De rechter heeft beklaagde MG echter vrijgesproken aangezien niet was voldaan aan de voorwaarde van toerekenbaarheid. Er was namelijk niet aangetoond dat zij wist dat LG geld had witgewassen dat afkomstig was uit belastingontduiking. Het Openbaar Ministerie bestrijdt het vonnis onder andere wegens ongegrondheid van de vrijspraak van MH, maar ook omdat richtlijn 2015/849 niet in Roemeens recht is omgezet, hoewel de omzettingstermijn in 2017 was verstreken, en de feiten zijn gepleegd vóór de vaststelling van die richtlijn. Volgens het Openbaar Ministerie voldoet de richtlijn aan de normen van de theorie van de acte clair zoals het Hof deze heeft ontwikkeld, en is er sprake van continuïteit in de door de Europese Unie vastgestelde wetgevingshandelingen, aangezien de inhoud ervan hetzelfde is.

De vigerende zowel als de ingetrokken richtlijnen definiëren witwassen op gelijkaardige wijze in elk van de verschillende uitvoeringsvormen, en de nationale wet heeft de bepalingen betreffende de definitie van de feiten bijna identiek omgezet. De verwijzende rechter heeft echter vastgesteld dat er een conflict bestaat tussen de verschillende wijzen waarop de nationale norm wordt uitgelegd; de rechterlijke praktijk biedt uiteenlopende oplossingen. Volgens de rechtspraak van het Hooggerechtshof en het Grondwettelijk Hof van Roemenië, kan de pleger van het misdrijf van witwassen, in welke vorm dan ook, niet dezelfde zijn als die van het onderliggende misdrijf. Zowel de tekst van de richtlijn (in elk van de opeenvolgende vormen) als de tekst van de Roemeense nationale wet bevat de voorwaarde „wetende dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit”, waaruit de verwijzende rechter na semantische, grammaticale en teleologische analyse concludeert dat de pleger in beide misdrijven niet dezelfde persoon kan zijn. De verwijzende rechter verwijst tevens naar de Engelse taalversie van de richtlijn en maakt vervolgens een parallel tussen het common law-stelsel en het Romeins-Duitse rechtsstelsel, onder verwijzing naar de Italiaanse, de Spaanse en de Nederlandse strafwet en naar teksten uit de rechtsleer. Deze rechter is van oordeel dat de theorie van de acte clair in casu niet van toepassing is, aangezien zowel de doctrine als de rechterlijke praktijk uiteenlopende oplossingen bieden op dit punt.

Prejudiciële vraag

Dient deze bepaling [artikel 1, lid 3, onder a), van richtlijn 2015/849] aldus te worden uitgelegd dat degene die de bij het misdrijf van witwassen behorende gedragingen pleegt, altijd iemand anders is dan degene die het onderliggende misdrijf pleegt (het misdrijf waaruit het witgewassen geld afkomstig is)?

Conclusie AG

39. Ten eerste dient erop te worden gewezen dat artikel 1 van richtlijn 2005/60, gelet op de bewoordingen ervan, voor de lidstaten geen uitdrukkelijk verbod inhoudt om een wettelijke regeling in te voeren op grond waarvan het witwasdelict strafbaar wordt gesteld wanneer dat delict is gepleegd door degene die tevens het onderliggende delict heeft gepleegd.

40. Zoals ik in mijn opmerking vooraf reeds heb uiteengezet, is de enige verplichting die op grond van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2005/60, gelezen in samenhang met lid 2, onder a), van hetzelfde artikel, op de lidstaten rust, immers de verplichting om te voorzien in het verbod van „omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij deze activiteit is betrokken, te helpen aan de juridische gevolgen van zijn daden te ontkomen”. Ofschoon de lidstaten volgens de bewoordingen van artikel 1 van richtlijn 2005/60 dus niet verplicht zijn om de in lid 2, onder a), omschreven gedragingen strafbaar te stellen, staan die bewoordingen evenmin eraan in de weg dat de lidstaten dat toch zouden doen, ongeacht of degene die aldus handelt tevens het onderliggende delict waaruit het witgewassen geld is verkregen, heeft gepleegd.

41. Voorts mag niet over het hoofd worden gezien dat in artikel 5 van richtlijn 2005/60 uitdrukkelijk wordt erkend dat de lidstaten op het door die richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of handhaven om het witwassen van geld en financiering van terrorisme te voorkomen. Zoals het Hof eerder heeft geoordeeld, maakt die bepaling deel uit van hoofdstuk I van de richtlijn, met als opschrift „Onderwerp, toepassingsgebied en definities”, en ziet zij derhalve op alle bepalingen op het door richtlijn 2005/60 bestreken gebied die ertoe strekken witwassen van geld en financiering van terrorisme te voorkomen.

42. Anders dan de verwijzende rechter ben ik ten slotte van mening dat de specificatie in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/60 dat een persoon zich slechts schuldig kan maken aan witwassen in de zin van die bepaling wanneer hij „[weet] dat [die voorwerpen] zijn verworven uit een criminele activiteit”, niet noodzakelijk met die uitlegging in tegenspraak is. Uit dit erg nauwkeurig omschreven verbod blijkt op zich immers dat de Uniewetgever absoluut ervoor heeft willen zorgen dat enkel opzettelijke daden zouden worden verboden, zoals aangegeven in artikel 1, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2005/60. Ofschoon aan die voorwaarde automatisch zal zijn voldaan wanneer sprake is van een en dezelfde dader, is het nuttig om dat in gedachten te houden wanneer de twee delicten – namelijk het onderliggende delict en het witwasdelict – door twee verschillende personen zijn gepleegd. Terloops zou ik er trouwens op willen wijzen dat de Uniewetgever het passend heeft geacht om die precisering in artikel 1, lid 3, onder a), van richtlijn 2015/849 en in artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2018/1673 te behouden, ofschoon de lidstaten bij laatstgenoemde richtlijn voor het eerst uitdrukkelijk de verplichting wordt opgelegd om het witwassen van uit eigen delicten afkomstig geld (self-laundering) strafbaar te stellen.

43. Ten tweede sluit de strafbaarstelling van self-laundering ook aan bij de doelstellingen van richtlijn 2005/60. Zoals reeds vermeld, is die richtlijn immers gebaseerd op met name artikel 95 EG (thans artikel 114 VWEU), dat verband houdt met de goede werking van de interne markt. Aangezien witwassen van geld tot verstoring van de financiële markten en de mededinging kan leiden, is dat verband onmiddellijk duidelijk. In die context kan self-laundering inderdaad als oneerlijk concurrentiegedrag worden beschouwd en kan de strafbaarstelling ervan de werking van de interne markt beschermen. Dus nogmaals, het stond Roemenië in beginsel vrij om een dergelijke gedraging naar nationaal recht strafbaar te stellen.

44. Ten derde dient erop te worden gewezen dat richtlijn 2005/60 is vastgesteld in een internationale context om de aanbevelingen van de FATF, het belangrijkste internationale orgaan voor de bestrijding van het witwassen van geld, ten uitvoer te leggen en bindend te maken in de Unie. Zoals uitdrukkelijk opgenomen in overweging 5 van richtlijn 2005/60, zijn „de 40 aanbevelingen van de FATF in 2003 ingrijpend [...] herzien en uitgebreid [en] verdient het aanbeveling [die] richtlijn met deze nieuwe internationale norm in overeenstemming te brengen”.

45. Volgens de eerste van die 40 aanbevelingen van de FATF kunnen landen evenwel bepalen, wanneer dat volgens de in hun nationale recht opgenomen fundamentele beginselen vereist is, dat het witwasdelict niet van toepassing is op personen die het onderliggende delict hebben gepleegd. De manier waarop die mogelijkheid is geformuleerd, maakt dat de niet-strafbaarstelling van self-laundering als een uitzondering moet worden beschouwd. In die omstandigheden dient het feit dat het verbod van self-laundering niet nadrukkelijk wordt gespecificeerd – zoals in richtlijn 2005/60 – geacht te worden een (stilzwijgende) toestemming in te houden om dergelijke gedragingen strafbaar te stellen.

46. Bovendien mag in deze internationale context niet worden voorbijgegaan aan het Verdrag van Straatsburg, dat is omgezet in het rechtsstelsel van de Europese Unie door kaderbesluit 2001/500/JBZ van de Raad. Dienaangaande kan worden geconstateerd dat artikel 6, lid 1, onder a), van het Verdrag van Straatsburg op een vergelijkbare manier is geformuleerd als artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/60 en dat – zoals is bepaald in de aanbevelingen van de FATF – artikel 6, lid 2, onder b), van het Verdrag van Straatsburg er niet aan in de weg staat dat self-laundering strafbaar wordt gesteld, maar integendeel aangeeft dat de toepassing van de in artikel 6, lid 1, van dat verdrag opgenomen delicten kan worden uitgesloten voor personen die het onderliggende delict hebben gepleegd. In artikel 1 van kaderbesluit 2001/500/JBZ wordt evenwel uitdrukkelijk bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat er geen voorbehoud wordt gemaakt of gehandhaafd bij artikel 6 van het Verdrag van Straatsburg, waar het gaat om ernstige strafbare feiten.

47. In het licht van de voorgaande overwegingen kom ik derhalve tot de slotsom dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/60, gelet op de bewoordingen ervan, de met die richtlijn nagestreefde doelstelling en de internationale en wetgevingscontext waarin het zich situeert, aldus dient te worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de invoering van een nationale regeling op grond waarvan degene die het onderliggende delict heeft gepleegd tevens kan worden veroordeeld voor het witwassen van het geld dat uit dat onderliggende delict is verkregen.

48. Gelet op de bewoordingen van artikel 1 van richtlijn 2005/60 is dit uiteindelijk weliswaar een zaak van de lidstaten, doch zie ik geen reden waarom een lidstaat niet zou mogen kiezen voor omzetting van de in die bepaling opgenomen verplichting in de vorm van nationaal recht waarin dit soort delicten zijn opgenomen.

49. Het valt evenwel nog te bezien of die uitlegging niet in strijd is met het ne-bis-in-idembeginsel, zoals met name door de verwijzende rechter is aangevoerd.

Overwegingen inzake het ne-bis-in-idembeginsel

50. Het staat buiten kijf dat Lege nr. 656/2002 zorgt voor de omzetting van richtlijn 2005/60 in Roemeens recht. Bij artikel 29, lid 1, van die wet wordt met name artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2005/60, en dus het Unierecht, ten uitvoer gebracht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Het Roemeense recht dient derhalve het grondrecht in acht te nemen dat wordt gewaarborgd door artikel 50 van het Handvest, luidens hetwelk „[n]iemand [...] opnieuw [wordt] berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet”.

51. Zoals door het Hof reeds is verklaard, volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 50 van het Handvest dat het op grond daarvan verboden is om een en dezelfde persoon meer dan eenmaal strafrechtelijk te berechten of te straffen voor een en hetzelfde strafbare feit. Volgens de rechtspraak van het Hof is het relevante criterium om te beoordelen of sprake is van een en hetzelfde strafbare feit, dat de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat sprake is van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en die tot de onherroepelijke vrijspraak of veroordeling van de betrokkene hebben geleid.

52. Wat de strafbaarstelling van het witwassen van geld betreft, ben ik evenwel van mening dat de wezenlijke bij het witwasdelict behorende gedragingen, als vastgesteld in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/60, en het materiële feit van het onderliggende delict – zonder hetwelk van het witwasdelict geen sprake is – niet identiek zijn in de betekenis van het voorgaande punt, te weten „een in wezen zelfde feit” betreffen. Zodra de feiten waaruit de delicten bestaan verschillen, staat inderdaad niets een afzonderlijke vervolging ervan in de weg, zelfs al zijn die delicten gepleegd door een en dezelfde persoon en hebben ze betrekking op, of komen ze voort uit, een en hetzelfde voorwerp.

53. Ofschoon in artikel 1, lid 2, onder c), van richtlijn 2005/60 wordt verwezen naar het enkele bezit of gebruik van uit een criminele activiteit verworven voorwerpen, ziet het witwassen van geld als omschreven in lid 2, onder a) en b), van dat artikel evenwel op de omzetting of overdracht van voorwerpen met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen alsmede op het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen. Wat artikel 1, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 2005/60 betreft, houden witwasactiviteiten dus daadwerkelijk het omzetten of overdragen, alsook het verhelen en verhullen, van onrechtmatig verkregen goederen via het financiële stelsel in. Als zodanig vormen die activiteiten dan ook duidelijk een aanvullend strafbaar feit dat te onderscheiden is van het onderliggende delict en dat bovendien aanvullende of een ander soort schade veroorzaakt dan die welke reeds door het onderliggende delict is veroorzaakt.

54. In de context van belastingontduiking komt dat duidelijk naar voren. Een eerste delict kan bestaan in het onterecht verdoezelen van belastbaar inkomen. Van een tweede en – wat cruciaal is – ander delict kan sprake zijn doordat diezelfde belastingplichtige de uit dat eerste delict verkregen opbrengsten via het financiële stelsel tracht wit te wassen.

55. Bovendien sluit dat aan bij de keuze van de Uniewetgever om de strafbaarstelling van self-laundering restrictief in te vullen. Terloops kan er namelijk op worden gewezen dat ofschoon de enkele verwerving en het enkele bezit of gebruik van voorwerpen die uit een criminele activiteit zijn verworven, thans strafbaar dient te worden gesteld op grond van artikel 3, lid 1, onder c), van richtlijn 2018/1673, dergelijke handelingen niet vallen onder de in artikel 3, lid 5, van die richtlijn opgenomen verplichting om self-laundering strafbaar te stellen.

56. In het licht van de voorgaande overwegingen blijf ik derhalve bij de slotsom dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2005/60 aldus dient te worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat degene die daden pleegt die het witwasdelict opleveren, dezelfde persoon kan zijn als degene die het onderliggende delict pleegt, waarbij die uitlegging geen schending van het ne-bis-in-idembeginsel inhoudt.

Lees hier de volledige conclusie.