Parket bij de Hoge Raad 9 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:235

Betrokkene 1 en Betrokkene 2 zijn beiden en los van elkaar betrokken geweest bij een (bedrijfs)ongeval waardoor zij letselschade hebben opgelopen. De verdachte heeft als juridisch adviseur namens A, waarvan hij samen met Betrokkene 3 (hierna: Betrokkene 3) vennoot was, de letselschadezaken van zowel Betrokkene 1 als Betrokkene 2 in behandeling genomen en hen bijgestaan in de procedures. Op de derdengeldenrekening van A zijn door respectievelijk Achmea en Allianz bedragen gestort die in beide gevallen een voorschot op de schade-uitkering behelsden, bestemd voor respectievelijk Betrokkene 1 en Betrokkene 2. Buiten kijf staat dat de door Achmea en Allianz betaalde bedragen niet in zijn geheel zijn doorbetaald aan Betrokkene 1 en Betrokkene 2.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is namens de verdachte onder meer betoogd dat dit verklaard kon worden doordat verrekening heeft plaatsgevonden met andere ‘juridische kosten’, dat de verschuldigde bedragen wel degelijk contant zouden zijn uitbetaald, dat niet de verdachte maar de maatschap de bedragen onder zich had en dat niet valt uit te sluiten dat Betrokkene 3 – die naast de verdachte ook gemachtigde was van de derdengeldenrekening – verantwoordelijk is geweest voor de eventueel resterende ‘onregelmatigheden’. In cassatie wordt, als ik het goed begrijp, niet langer betwist dat de verdachte persoonlijk verantwoordelijk is geweest voor het ten dele achterhouden van de gelden die ten behoeve van Betrokkene 1 en Betrokkene 2 op de derdengeldenrekening van A zijn gestort.

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte wegens 1. “verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd” en 2. “verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, en met aftrek van voorarrest.

Middel

Het eerste middel klaagt – in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – over de bewezenverklaring van het delictsbestanddeel ‘zich (opzettelijk) wederrechtelijk toe-eigenen’ van geldbedragen.

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat op de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2019 de raadsman van de verdachte overeenkomstig de door hem aan het hof overgelegde pleitnota naar voren heeft gebracht dat de verdachte zich de ten laste gelegde gelden niet wederrechtelijk heeft toegeëigend. De verdachte was een van de twee gemachtigden van de derdengeldenrekening waarop de in de tenlastelegging bedoelde bedragen zijn gestort. Van deze bedragen is een deel uitbetaald aan degene voor wie zij waren bestemd en is – op grond van de contractueel overeenkomen gekomen mogelijkheid daartoe – een deel verrekend met de openstaande kosten. Op het moment van ingrijpen door politie en justitie was A noch krachtens overeenkomst noch anderszins gehouden Betrokkene 2 of Betrokkene 1 meer betalingen te doen dan zij heeft gedaan. Door de verdachte is nimmer geld bedoeld voor Betrokkene 1 of Betrokkene 2 te eigen bate aangewend en is hij zich evenmin als heer en meester over dat geld gaan gedragen. Door het vonnis in zoverre te bevestigen en in het bestreden arrest geen aanvullende bewijsoverwegingen ten aanzien van dit verweer op te nemen, heeft het hof dit verweer op onjuiste gronden verworpen, aldus de steller van het middel.

Het middel concentreert zich, als ik het goed begrijp, in de kern op de vraag of het feit dat de verdachte deze bedragen niet heeft doorbetaald aan Betrokkene 1 en Betrokkene 2 en in die zin onder zich heeft gehouden, als zodanig voldoende is om dit aan te merken als ‘wederrechtelijke toe-eigening’, als bedoeld in artikel 321 Sr.

Conclusie AG

Algemene beschouwingen

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De in de tenlastelegging gebruikte woorden 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' zijn klaarblijkelijk gebezigd in dezelfde betekenis als de betekenis die daaraan toekomt in artikel 321 Sr. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van ‘zich toe-eigenen’ in de zin van dat artikel sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. De toe-eigening is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft.

Anders dan bij diefstal laat zich in het geval van verduistering de vraag naar het bestaan van een ‘toe-eigeningswil’ van de verdachte minder makkelijk beantwoorden. Bij diefstal kan de wil om zich het goed toe te eigenen in de regel worden opgemaakt uit de wegnemingshandeling. Door die handeling wordt het goed feitelijk onttrokken aan de heerschappij van de rechthebbende. Bij verduistering ontbreekt vaak een specifieke daad die heeft te gelden als manifeste uiting van de wil tot toe-eigening. Het desbetreffende goed heeft de verdachte tenslotte op rechtmatige wijze reeds onder zich gekregen. Dit maakt dat de wil tot toe-eigening uit een andere omstandigheid moet kunnen worden afgeleid. Wanneer een dergelijke intentie niet blijkt uit de verklaring van de verdachte zelf, dan zal moeten blijken uit de feiten en omstandigheden van het geval (en met name het gedrag van de verdachte) of de verdachte ‘als heer en meester’ over het goed is gaan beschikken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het goed zonder toestemming van de rechthebbende wordt verkocht, uitgeleend, wordt geschonken aan een ander, verborgen of wanneer een goed wordt vernietigd.

De enkele omstandigheid dat een verdachte een goed rechtmatig onder zich heeft gehouden kan niet als ‘verduistering’ worden aangemerkt. Zo deed zich geen verduistering voor in gevallen waarin de verdachte een auto had gehuurd of hiervan zakelijk gebruik had gemaakt en deze niet op tijd had teruggebracht. Ook ontoereikend gemotiveerd was het oordeel van het hof in een zaak waarin de verdachte de auto na afloop van een short-leaseovereenkomst niet had ingeleverd. Het enkele niet-inleveren van de auto leverde volgens de Hoge Raad nog geen wederrechtelijke toe-eigening op, nu aan die omstandigheid niet zonder meer de conclusie kon worden verbonden dat de verdachte na afloop van de leaseovereenkomst over de auto als heer en meester was gaan beschikken. De bewijsmiddelen hielden geen andere feiten of omstandigheden in waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Evenmin was sprake van verduistering in een zaak waarbij door de Belastingdienst bij vergissing te veel geld was overgemaakt aan de verdachte. De verdachte wist dat dit onmiskenbaar het gevolg was van een vergissing en voor hem bestond dan ook de verplichting tot teruggave van dit bedrag aan de Belastingdienst. De Hoge Raad oordeelde dat het enkele op een depositorekening van een derde reserveren van het te veel betaalde bedrag dan wel het wegzetten van dit bedrag op een buitenlandse rekening, nog geen verduistering oplevert. Dit levert slechts verduistering op wanneer de teruggave van het geldbedrag als gevolg van de handelingen van de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.

Zoals opgemerkt moet er naast het aspect van ‘het onder zich houden van een goed’ een bijkomende omstandigheid bestaan waaruit het zich toe-eigenen ervan kan worden opgemaakt. In dat verband wijst de steller van het middel op een recente conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee. Nadat hij verscheidene arresten had besproken waarin zich géén verduistering had voorgedaan, wierp Hofstee een blik op arresten waaruit de voor verduistering noodzakelijke bijkomende omstandigheid kon worden afgeleid. Hofstee merkte daarbij op dat het voor beantwoording van de vraag wanneer sprake is van wederrechtelijke toe-eigening omstandigheden van belang kunnen zijn als “het niet nakomen van beloften na pogingen van de rechthebbende om het goed terug te krijgen, of de plaats waar en de wijze waarop de verdachte het goed heeft bewaard of gebruikt in strijd met daarover gemaakte afspraken”. Van verduistering was immers wel sprake in een zaak waarin de verdachte eveneens een gehuurde auto niet op tijd had teruggebracht en door het hof daarnaast was vastgesteld dat de verdachte de gehuurde auto na afloop van de huurperiode was blijven gebruiken, door de verdachte de betaling van de automatische incasso was teruggeboekt en de verhuurder meermalen had geprobeerd om met de verdachte in contact te komen en de verdachte niet traceerbaar was, ook niet op het door hem opgegeven adres. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof, dat deze gang van zaken aanmerkte als een geval van wederrechtelijke toe-eigening, voldoende gemotiveerd. Bovendien was sprake van verduistering in een zaak waarin de verdachte anderhalf jaar een geleend geldbedrag onder zich had gehouden, terwijl was afgesproken dat het geldbedrag dezelfde dag binnen anderhalf uur zou worden terugbetaald. Het oordeel van het hof dat sprake was van verduistering kon ook de goedkeuring dragen van de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte een schenking had gekregen ter bekostiging van plastische chirurgie en de verdachte tegen de afspraken in een deel van dit geschonken geld had gebruikt voor andere doeleinden. Door het hof was immers vastgesteld dat het geldbedrag "gelet op de overeengekomen doelbinding" slechts aan de verdachte was geschonken "voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding”.

Een andere zaak, enigszins vergelijkbaar met de onderhavige, betreft HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620. In die zaak had de verdachte al het geld dat door de aangevers aan hem ter beschikking was gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in beheerd of voor andere doeleinden gebruikt. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat dit exemplarisch was voor wederrechtelijke toe-eigening voldoende gemotiveerd en herhaalde daartoe allereerst zijn vaste rechtspraak, te weten dat voor het bestanddeel ‘zich toe-eigenen’ is vereist dat iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Daarna overwoog de Hoge Raad het volgende:

“2.3. … Van een zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.”

De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

“2.4. In de hiervoor onder 2.2 weergegeven bewijsoverwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moet worden afgeleid dat de verdachte alle gelden die hem door de onderscheiden aangevers ter beschikking zijn gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in heeft beheerd of voor andere doeleinden heeft aangewend als hiervoor onder 2.3 bedoeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen de door het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aan die afspraken gegeven uitleg dat het de verdachte niet vrijstond de hem ter beschikking gestelde gelden naar eigen goeddunken ter bekostiging van zijn bedrijfsvoering te besteden, maar dat hij gehouden was de geleende gelden voor het telkens overeengekomen (beleggings)doel te besteden en met de overeengekomen rentevergoeding aan de aangevers terug te betalen. Daaraan kan niet afdoen dat in enkele gevallen uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte niet binnen de afgesproken termijn gelden (volledig) heeft terugbetaald of dat de verdachte, naar hij heeft gesteld, in een enkel geval zelf geen (volledige) betaling heeft ontvangen van degene aan wie hij het hem ter beschikking gestelde geld heeft (door)geleend, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte de teruggave - met de toegezegde rentevergoeding - van die hem met het doel deze te beleggen ter beschikking gestelde geldbedragen door zijn eigen handelwijze onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.”

In de hiervoor beschreven arresten bestaat de vereiste ‘bijkomende omstandigheid’ eruit dat concrete (contractuele) afspraken waren gemaakt over wanneer het goed/geldbedrag zou worden terugbetaald, terwijl de termijn voor terugbetaling (ruim) was overschreden dan wel de verdachte het geld voor andere doeleinden had gebruikt dan van tevoren was afgesproken. In de laatst besproken zaak was de crux dat de verdachte de teruggave van geld dat aan hem was overgemaakt met als doel om hiermee te beleggen, onmogelijk had gemaakt of aanmerkelijk had bemoeilijkt.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat wil sprake zijn van wederrechtelijke toe-eigening van geld (in de zin van verduistering) zoals in de onderhavige zaak centraal staat, de bewijsmiddelen moeten uitwijzen dat de verdachte het geld tegen de afspraken in heeft beheerd en/of dat hij de teruggave van het geld onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.

Toepassing van deze algemene beschouwingen op de zaak

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Zoals gezegd komt het middel er in de kern op neer dat het enkele niet-doorbetalen van de door Achmea en Allianz overgemaakte bedragen ten behoeve van Betrokkene 1 en Betrokkene 2 (en het door de verdachte onder zich houden van deze bedragen) geen wederrechtelijke toe-eigening oplevert als bedoeld in artikel 321 Sr. De steller van het middel heeft daarnaast aangevoerd dat de rechtbank in de kern niet meer heeft vastgesteld dan dat voorschotten die bestemd waren voor Betrokkene 1 en Betrokkene 2, op de derdengeldenrekening van A zijn bijgeschreven en dat de verdachte – die de zaken van Betrokkene 1 en Betrokkene 2 behandelde en ook verantwoordelijk was voor de bijgeschreven bedragen – toegang had tot die derdengeldenrekening. Uit niets blijkt dat de verdachte zich deze geldbedragen, die A rechtmatig onder zich had, wederrechtelijk heeft toegeëigend. De motivering schiet dan ook tekort, aldus de steller van het middel.

Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd voor wat betreft het zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gevoerde verweer omtrent de verrekening van kosten en uitbetaling van contant geld, faalt het. In het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank uitgebreid en niet-onbegrijpelijk overwogen waarom niet aannemelijk is geworden dat de kosten zijn verrekend en dat evenmin is gebleken dat aan Betrokkene 1 contante uitbetalingen zijn gedaan. Slechts ten aanzien van Betrokkene 2 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden uitgesloten dat de verdachte wel degelijk een contante uitbetaling van € 15.500,00 heeft gedaan, zodat (alleen) op dat punt aan de verdachte het voordeel van de twijfel is gegeven.

Het middel faalt eveneens voor zover wordt geklaagd dat de bewijsmiddelen niets inhouden ter staving van de bewezenverklaring van de plaats delict Leiden, nu dit berust op een onvolledige lezing van het bestreden arrest. Als bewijsmiddel is onder voetnoot 9 in het vonnis onder het hoofd “Maatschap” en na de zin “voorts is overeengekomen dat verdachte zorg zou dragen voor het beheer van de maatschapsrekening en de administratie” immers gebezigd “een geschrift te weten een overeenkomst van bijzondere maatschap zonder winstoogmerk d.d. 28 maart 2002, p. 120-123”. Uit deze overeenkomst blijkt dat de maatschap A is gevestigd in Leiden.

Dit is ook niet het punt waar de schoen wringt in deze zaak. Uit het door het hof bevestigde vonnis blijkt niets meer en niets minder dan dat (i) de verdachte voorschotten die op de derdengeldenrekening van A zijn bijgeschreven en die waren bestemd voor Betrokkene 1 en Betrokkene 2, niet heeft doorbetaald, (ii) hij persoonlijk verantwoordelijk was voor het geld dat ten behoeve van zijn klanten op de derdengeldenrekening werd gestort, (iii) hij mede gemachtigd was tot die derdengeldenrekening en (iv) het de verdachte is geweest die de letselschadezaken van Betrokkene 1 en Betrokkene 2 heeft behandeld. Het daarop volgende oordeel van de rechtbank dat de verdachte – op grond van deze omstandigheden – zich de bedragen opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend en dat “voor een bewezenverklaring van wederrechtelijk toe-eigening niet is vereist dat wordt aangetoond waar het geld is gebleven of waaraan het is besteed”, getuigt, gelet op het vooropgestelde, van een onjuiste rechtsopvatting. Het bewijsoordeel is ook overigens ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Uit de bewijsvoering blijkt met name niet dat de verdachte het geld tegen de afspraken in heeft beheerd en/of de teruggave van het geld heeft bemoeilijkt dan wel onmogelijk heeft gemaakt. Evenmin geeft de bewijsvoering blijk van een andere ‘bijkomende omstandigheid’ die maakt dat het achterhouden van gelden kan worden aangemerkt als een geval van wederrechtelijke toe-eigening. Het enkele feit dat de verdachte het geld (rechtmatig) onder zich had en dat hij feitelijk over het geld kon beschikken is daarvoor onvoldoende. Vast moet komen te staan dat de verdachte daadwerkelijk als heer en meester over dat geld heeft beschikt. Dat de verdachte een doorbetalingsverplichting aan Betrokkene 1 en Betrokkene 2 had staat vast. De rechtbank heeft echter ten onrechte in het midden gelaten of de verdachte bijvoorbeeld het geld naar zijn eigen rekening heeft doorgesluisd, hij het vervolgens te eigen bate of voor een ander doeleinde heeft gebruikt, en (eventueel) op welk moment de verdachte deze bedragen uiterlijk aan Betrokkene 1 en Betrokkene 2 had moeten doorbetalen.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.