Conclusie AG o.a. over derdenwerking in Salduz-zaken

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:741 De verdachte is bij arrest van 3 april 2015 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf wegens een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen (1 subsidiair) en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 3).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 april 2015, is door de raadsvrouw van de verdachte onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Ten aanzien van Salduz en Navone van het EHRM.

Cliënt is voor zijn eerste verhoor weliswaar gezien door een advocaat, doch is vervolgens vooral zonder bijstand van een advocaat steeds verhoord. Deze Salduz variant geldt voor alle verdachten. Dus ook ten aanzien betrokkene, die op enig moment geen verklaringen meer aflegde en steeds wisselend bleek te verklaren, maar de wijze van totstandkoming van die verklaringen niet voldoende in de verslaglegging is te reconstrueren.

(…)

Vanwege de kennelijk structurele wijze waarop in dit onderzoek dat recht op rechtsbijstand in strijd met art 6 lid 3 EVRM en art 359a Sv is toegepast, moet niet alleen het met cliënts verhoren verkregen bewijs te worden uitgesloten, doch ook alle met de verhoren van andere verdachten verkregen bewijs te worden uitgesloten en dient primair de niet ontvankelijkheid te volgen van het openbaar ministerie, althans subsidiair de vrijspraak van het tenlastegelegde.”

Middel

Het eerste middel klaagt met een beroep op Straatsburgse rechtspraak dat het hof ten onrechte de verklaringen die de medeverdachte betrokkene bij de politie heeft afgelegd, door middel van derden-werking tot het bewijs heeft gebezigd in de zaak van de verdachte, aangezien bij dat verhoor geen raadsman aanwezig was. Indien de Hoge Raad van mening is dat niet reeds om voormelde reden het arrest van het hof moet worden vernietigd, wordt de Hoge Raad verzocht prejudiciële vragen over de ‘derden-werking van de Salduz-norm’ voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaring van een medeverdachte, die bij de politie is afgelegd zonder bijstand van een raadsman en waarvan niet is gebleken dat deze medeverdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand/consultatie, tot het bewijs kan en mag worden gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

6. Een diepgaand betoog waarin de derden-werking in Salduz-zaken ter discussie wordt gesteld, houdt het verweer van de raadsvrouw niet in. Wel wordt door de raadsvrouw de zaak Navone aangestipt. De zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco, in welke zaak het EHRM een schending vaststelde van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor (in het kader van art. 6, eerste lid, EVRM), is uitvoerig besproken door mijn ambtgenoot Spronken in haar conclusie voor het arrest van HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268. De A-G Spronken wees erop dat uit de overwegingen 77 tot en met 85 van het Straatsburgse arrest kan worden afgeleid dat volgens het EHRM het recht op rechtsbijstand ook bijstand tijdens de verhoren impliceert.

7. De Hoge Raad overwoog in dat arrest van 1 april 2014 onder meer:

“2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn (de Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013, EH) is van belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot "verhoorbijstand" in Nederland het geval is, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.

2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de "verhoorbijstand" met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" aan de Hoge Raad worden voorgelegd.”

8. In lijn met dat arrest van de Hoge Raad heeft het hof in de onderhavige zaak naar aanleiding van het hierboven weergegeven verweer van de raadsvrouw overwogen:

“Verweren met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie althans tot uitsluiting van de daaruit verkregen vruchten van het bewijs en aldus tot vrijspraak van de verdachte van de hem tenlastegelegde feiten. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd:

(…)

b) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Navone tegen Monaco. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Nederlandse wetgeving dient uiterlijk in 2016 in overeenstemming te zijn met deze Richtlijn. Niet meer kan worden volstaan met het overlaten van de regeling van voormelde rechten aan de wetgever. Gelet op de kennelijk structurele wijze waarop in onderzoek Samoa het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 359a Sv is toegepast, dient primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden in de strafvervolging. Subsidiair dient al het uit de verhoren van alle verdachten in het onderzoek Samoa verkregen bewijs uitgesloten te worden, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad dient bij de beoordeling van deze verweren te worden voorop gesteld dat indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging kan slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde komen, namelijk alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesvoering waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.

Bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv kan uitsluitend aan de orde komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Daarbij geldt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang levert dus niet een nadeel op als bedoeld in artikel 359a, tweede lid. Sv. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voorts kan ook als het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen, als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet uitgesloten, als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. (HR 19 februari 2013 NJ 2013, 308).

(…)

Ten aanzien van het verweer onder b)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen: ‘In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt.

Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten’ (HR 1 april 2014 NJ 2014, 268). Het hof ziet in het aangevoerde geen aanleiding van deze lijn af te wijken. Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.”

9. In zijn conclusie voor HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip heeft mijn ambtgenoot Knigge de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van (art. 6 EVRM als algemeen beginsel van) het unierecht. Daarbij heeft de A-G Knigge er – kort gezegd – op gewezen dat de vraag niet alleen is of uit art. 6 EVRM in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt.

10. De Hoge Raad overweegt in dat arrest het volgende:

“4 Beoordeling van het middel

4.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de verklaring die de verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), tot het bewijs heeft gebezigd aangezien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig was.

4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

4.3. Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens bedoeld verhoor niet een raadsman aanwezig was.

4.4. De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven aangezien de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd. Hetgeen dienaangaande in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel. De verdachte heeft dus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.5. (…).

5 Beoordeling van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

5.1. Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, wordt in de schriftuur aan de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre door een verdachte het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend aan "de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48)."

5.2. In aanmerking genomen dat en waarom het middel faalt, doet zich hier niet het geval voor dat de opgeworpen vragen relevant zijn voor de oplossing van het geschil zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

5.3. Hierbij verdient overigens opmerking dat zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument zijn en dat bijgevolg het recht van de EU niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten regelt en het evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht (vgl. HvJ EU 24 april 2012, C-571/10, ECLI:EU:C:2012:233, rov.62 (Kamberaj), en HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, rov. 44 (Åkerberg Fransson)).

6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren

6.1. Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.

6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.

6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

11. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375 m.nt. Schalken geoordeeld dat schending van de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte in de regel geen gevolg heeft, tenzij door dat vormverzuim bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed. Dit oordeel past in het beoordelingskader dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma over vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv heeft uitgetekend: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

12. Op grond van het voorgaande meen ik dat de klacht doel mist. Daarbij komt dat ik op grond van de stukken van het geding niet heb kunnen nagaan of de medeverdachte betrokkene inderdaad geen (enkele) rechtsbijstand bij (al) zijn politieverhoren heeft gehad.

13. Voor zover de toelichting op het middel nog de klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat betrokkene in strijd met de onschuldpresumptie is geleid naar een voor de verdachte belastende verklaring en dat het bewijs voorts niet uitsluitend of in overwegende mate op de verklaringen van deze medeverdachte berust zodat het hof de betreffende verklaringen tot het bewijs zal bezigen, faalt het gezien ’s hofs bewijsvoering eveneens. In dit verband wijs ik erop dat het hof heeft vastgesteld en heeft overwogen (arrest, p. 7):

“De door de politie opgemaakte processen-verbaal van de verhoren van de medeverdachte betrokkene bevatten een zakelijke weergave van hetgeen door hem is verklaard. Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kan op grond van een vergelijking van deze processen-verbaal met de verbatim uitgewerkte weergave van die verhoren niet worden geconcludeerd dat de inhoud van die processen-verbaal onjuist is of dat belangrijke, voor de verdachte ontlastende passages in die processen-verbaal zijn weggelaten. Evenmin volgt daaruit dat betrokkene in strijd met de onschuldpresumptie is geleid naar een voor de verdachte belastende verklaring. Het bewijs berust voorts niet uitsluitend of in overwegende mate op de verklaring van betrokkene. Een situatie als bedoeld in het Vidgen-arrest doet zich dan ook niet voor. Voorts acht het hof de verklaring van betrokkene met betrekking tot het handelen van de verdachte op hoofdlijnen betrouwbaar, nu deze verklaring steun vindt in de overige bewijsmiddelen. Het hof zal de verklaring van betrokkene dan ook tot het bewijs bezigen. De verweren van de raadsvrouw worden verworpen.”

14. Tot slot: gelet op de hierboven aangehaalde overwegingen van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, zie ik thans geen reden om de Hoge Raad te verzoeken de vraagstelling van de steller van het middel ter beoordeling aan het HvJ EU voor te leggen.

15. Het eerste middel faalt.

16. Hettweede middelklaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest, nu het Hof blijkens de bewezenverklaring van feit 1 heeft vrijgesproken van het tezamen en in vereniging plegen, maar in de bewijsmotivering rept van het tezamen en in vereniging plegen.

17. Ten laste van de verdachte is, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 7 september 2012 in Nederland om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne te bevorderen, een of meer anderen inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, immers heeft hij, verdachte,

- meermalen telefonisch contact gelegd en onderhouden en

- meermalen afspraken gemaakt om elkaar te ontmoeten en meermalen ontmoetingen gehad

en

- informatie verstrekt en ontvangen en contact gehad over verpakking en inhoud en geadres-

seerde en herkenning van het te versturen pakket en

- meermalen contact gehad over het op/af te halen pakket;”

18. Het hof heeft onder meer overwogen (arrest, p. 9):

“Het hof acht op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden -in onderling verband en samenhang bezien- wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met anderen schuldig heeft gemaakt aan het treffen van bevorderingshandelingen gericht op de invoer van cocaïne in Nederland in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 7 september 2012.”

19. Inderdaad valt deze overweging van het hof niet te rijmen met de bewezenverklaring. Ik houd het erop dat de hiervoor weergegeven overweging een kennelijke verschrijving bevat, mede gezien de kwalificatie onder het hoofd ‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ en de overwegingen van het hof met betrekking tot de strafoplegging, waarin enkel van de rol van de verdachte wordt gerept en niet naar voren komt dat het hof het de verdachte extra aanrekent dat hij het tenlastegelegde feit tezamen en in vereniging met een ander of anderen zou hebben gepleegd. De uitleg dat het hof kennelijk heeft bedoeld de verdachte van medeplegen vrij te spreken, komt overeen met de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafmotivering.

20. Dat de verdachte enig rechtens te respecteren belang zou hebben bij herstel van deze kennelijke verschrijving, die mijns inziens niet in het nadeel van de verdachte heeft gewerkt, is in de schriftuur gesteld noch gebleken.

21. Beide middelen falen.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.