Conclusie AG Wortel van 1 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1007

Feiten

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 7 juli 2011 uitgesproken arrest van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage waarbij de verdachte wegens:

Dagvaarding I, feit 1: Medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit de dood van een ander tengevolge heeft en terwijl het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen een bepaalde groep van de bevolking, meermalen gepleegd;
Dagvaarding I, feit 2: Medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit de dood tengevolge heeft en terwijl het feit geweldpleging met verenigde krachten tegen personen inhoudt en terwijl het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen een bepaalde groep van de bevolking, meermalen gepleegd;
Dagvaarding I, feit 3: Medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl van het feit de dood van een ander te duchten is en terwijl het feit een onmenselijke behandeling inhoudt en terwijl het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen een bepaalde groep van de bevolking inhoudt, meermalen gepleegd; en
medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen een bepaalde groep van de bevolking inhoudt, meermalen gepleegd

is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf, met bijkomende beslissingen ten aanzien van de vorderingen van benadeelde partijen.

Namens de verdachte heeft mr. A.B.G.T. von Boné, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verklaringen van de getuigen 1 en 2 moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat de verdediging deze getuigen niet heeft kunnen ondervragen.

De bestreden uitspraak houdt in:

“19. Verweer bewijsuitsluiting

De stelling van de raadsman dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] wegens strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gelegen in de omstandigheid dat deze getuigen niet door de verdediging kunnen worden ondervraagd, [dienen] te worden uitgesloten van het bewijs vindt, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat deze niet meer traceerbaar waren en andere getuigen wel door de verdediging kunnen worden ondervraagd, geen steun in het recht.”

In het licht van de in het EVRM gewaarborgde verdedigingsrechten is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een voor de verdachte belastende, niet ter terechtzitting afgelegde, verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. Van zulke onverenigbaarheid is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Voorts is van ongeoorloofdheid als hiervoor bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het Hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van diverse processen-verbaal inhoudende voor de verdachte belastende verklaringen van getuige 1 en 2. Het bewijs van de feiten 1 en 3 (de klacht heeft naar zijn aard geen betrekking op het als feit 2 bewezenverklaarde feit) berust evenwel in belangrijke mate op de verklaringen van de getuigen 3 (feit 1), getuige 4 (feit 1), getuige 5 (feit 3) en getuige 6 (feit 3). In zoverre vormen de verklaringen van getuige 1 en 2 slechts ondersteunend bewijs. Hier doet zich dus het geval voor dat weliswaar de gelegenheid tot het ondervragen van deze getuigen heeft ontbroken, maar hun verklaringen in belangrijke mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Van onverenigbaarheid met art. art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM is om die reden geen sprake. Tegen die achtergrond getuigt de hiervoor weergegeven overweging van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is zij evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt dat het Hof de vaststelling dat aan het voor oorlogsmisdrijven vereiste nexus is voldaan ten onrechte heeft gebaseerd op de verklaringen van de getuigen 1 en 2.

De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

“Zoals het hof voorts eerder heeft overwogen is in Mugonero, net als elders in Rwanda, na 6 april 1994 een wegversperring opgericht, die onder meer tot doel had vluchtende Tutsi’s tegen te houden en aansluitend te doden. De desbetreffende wegversperring is kort na 6 april 1994 door de verdachte en/of zijn broer opgericht. Dit roadblock werd onder meer bemand door militairen en het doel was de Tutsi’s te identificeren en aansluitend werd er geweld tegen hen gebruikt. Ook hierbij was er sprake van een nauwe samenwerking met de burgerlijke autoriteiten, zoals burgemeester [betrokkene] die, blijkens de door het hof voor het bewijs gebezigde getuigenverklaringen, in het geval van het al-dan-niet doorgang verlenen aan het gezin [van getuige 5] door de verdachte om toestemming werd gevraagd. Aannemelijk is geworden dat de verdachte, hoewel zelf geen militair, zeggenschap had over de gang van zaken bij de wegversperring van Mugonero. Bij deze wegversperring hebben zich de feiten 1 en 3 afgespeeld.

Het hof volstaat hier met een verwijzing naar de eerder door het hof aangehaalde getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Zij verklaren over de direkte betrokkenheid van de verdachte (en zijn broer) bij de oprichting van de slagboom en over de rol van de verdachte bij de controle. Die verklaringen worden onder meer gesteund door verklaringen van de getuigen [getuige 3],[getuige 5] en [getuige 6], die het optreden van de verdachte bij de wegversperring beschrijven. Bij de bespreking van het bewijs ten aanzien van de feiten 1 en 3 heeft het hof al aangegeven op deze onderdelen de verklaringen van de getuigen voldoende betrouwbaar te achten om, elkaar ondersteunend, tot bewijs te dienen. (…)

Met inachtneming van de hiervoor gemaakte opmerkingen en, zo nodig, ter aanvulling op hetgeen hierover bij de afzonderlijke bespreking per feit omtrent de betrouwbaarheid van de desbetreffende getuigenverklaringen reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat de verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen voldoende betrouwbaar zijn en tot (het bewijs van) de vaststelling van het nexus-vereiste kunnen bijdragen.”

Blijkens de toelichting bedoelt het middel in de kern te klagen dat de vaststelling dat is voldaan aan het nexus-vereiste niet mag berusten op de verklaringen van de getuigen 1 en 2, omdat de verdediging deze getuigen niet heeft kunnen horen. Die klacht berust op dezelfde misvatting omtrent de gevallen waarin het gebruik voor het bewijs van een getuigenverklaring niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM ingeval de verdediging die getuige in geen enkel stadium van het geding heeft kunnen ondervragen waarvan ook het eerste middel blijk geeft, zodat dit middel om dezelfde redenen faalt. Ook ten aanzien van het nexus-vereiste heeft het Hof namelijk gebruik gemaakt van de verklaringen van meerdere getuigen, terwijl de verklaringen van de getuige 1 en 2 door die andere verklaringen in belangrijke mate worden gesteund.

Het middel faalt.

Derde middel

Het derde middel klaagt over de opgelegde straf en de daarvoor gegeven motivering. De bestreden uitspraak houdt in:

“Tenslotte merkt het hof nog op dat het in Nederland geldende gratiebeleid de mogelijkheid dat op enig moment de duur van de gevangenisstraf opnieuw wordt beoordeeld meebrengt dat - anders dan door de verdediging betoogd - oplegging van een levenslange gevangenisstraf niet - zonder meer - strijdig is met (de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens met betrekking tot) de beginselen opgenomen in artikel 3 van het EVRM. Van enige bijzondere omstandigheid waarom dat in casu anders zou zijn is het hof niet gebleken, zodat daarin geen belemmering is gelegen om tot oplegging van de zwaarste strafte komen.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat in Nederland nu juist geen sprake is van een geldend gratiebeleid, omdat de aard van gratiëring juist meebrengt dat in elk geval een individuele afweging wordt gemaakt.

In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Met de opmerking dat het in Nederland geldende gratiebeleid de mogelijkheid meebrengt dat op enig moment de duur van de gevangenisstraf opnieuw wordt beoordeeld heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat elk (een de wettelijke vereisten voldoend) verzoek om gratieverlening in behandeling wordt genomen en een levenslange gevangenisstraf niet uitsluit dat gratie wordt verleend.

Het middel behelst voorts de klacht dat onjuist is het oordeel van het Hof dat een levenslange gevangenisstraf niet zonder meer in strijd is met art. 3 EVRM.

De Hoge Raad heeft zich in 2009 al eens uitgesproken over de verenigbaarheid van levenslange gevangenisstraf met art. 3 EVRM, overigens mede naar aanleiding van de in het middel genoemde uitspraak van het EHRM in de zaak Kafkaris vs. Cyprus van 12 februari 2008 (appl. nr. 21906/04). In dat verband overwoog de Hoge Raad:

“2.8. Uit dat arrest volgt dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf aan meerderjarige verdachten op zichzelf niet onverenigbaar is met art. 3 EVRM en evenmin met enige andere bepaling van dat verdrag. Dat zou in het bijzonder in het licht van de in art. 3 EVRM vervatte waarborg anders kunnen zijn indien die straf als "irreducible" moet worden beschouwd. Een factor die daarbij in aanmerking moet worden genomen is of in het nationale recht is voorzien in de mogelijkheid om de duur van die straf te verkorten. De verdachte aan wie de straf wordt opgelegd mag niet ieder perspectief op vrijlating worden onthouden. Het enkele feit dat de duur van de straf in een concreet geval ook de facto levenslang is, brengt echter niet mee dat de straf in dat geval als "irreducible" heeft te gelden en met art. 3 EVRM niet zou zijn te verenigen."

Anders dan het middel voorstaat, valt aan de jurisprudentie van het EHRM niet te ontlenen dat een dergelijke voorziening ter verkorting van de levenslange gevangenisstraf dient te bestaan uit een wettelijk voorgeschreven periodieke herbeoordeling van de straf door een rechter. Volgens het EHRM is "for the purposes of article 3" voldoende dat de duur van de straf "de iure en de facto" te eniger tijd kan worden verkort. Dat neemt niet weg dat een toetsing als door het middel wordt bepleit vanuit het perspectief van de door het EHRM genoemde "purposes of article 3" wel geëigend kan zijn om de in die verdragsbepaling vervatte waarborg gestalte te geven. De beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke vorm, een dergelijke wettelijke regeling is aangewezen, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

Wat betreft de in Nederland bestaande mogelijkheden "to take proceedings", als bedoeld in art. 5, vierde lid, EVRM ten aanzien van de (verdere) tenuitvoerlegging van een opgelegde levenslange gevangenisstraf, en de daarmee verband houdende mogelijkheid tot verkorting van die straf, geldt ook thans nog hetgeen tot uitdrukking is gebracht in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1999, LJN ZD1464, NJ 1999, 435. Aan de veroordeelde kan, ook na oplegging van een levenslange gevangenisstraf, gratie worden verleend, terwijl deze voorts het oordeel van de burgerlijke rechter kan inroepen omtrent de rechtmatigheid van de (verdere) tenuitvoerlegging van die straf.

Gratie kan onder meer worden verleend indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend (art. 2, sub b, Gratiewet).

In de memorie van toelichting is die bepaling als volgt toegelicht:

"Met name bij langere vrijheidsstraffen kan zich een situatie ontwikkelen waarin met de verdere tenuitvoerlegging van de straf geen enkel in ons strafrecht erkend doel in redelijkheid meer wordt gediend, zodat verkorting van de straf door middel van gratie verantwoord wordt geacht."(Kamerstukken II 1984/85, 19 075, nr. 3, p. 15)"

Niet zonder betekenis is echter dat de in voornoemd arrest van de Hoge Raad vermelde regeling van de zogenoemde "volgprocedure langgestraften" in 2000 is ingetrokken. Daarmee is een belangrijke mogelijkheid tot tussentijdse beoordeling van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf komen te vervallen. Die procedure voorzag immers ook ten aanzien van levenslang gestraften in een klinisch-psychologisch onderzoek nadat een gedeelte van de straftijd was ondergaan, mede om te bezien of met verdere tenuitvoerlegging van de straf nog enig met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid werd gediend. Dat onderzoek kon erin resulteren dat op grond van art. 19 Gratiewet "ambtshalve" gratie werd verleend en dat de levenslange gevangenisstraf werd omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf, waarna vervroegde invrijheidstelling mogelijk was. Nochtans is met de intrekking van genoemde regeling de mogelijkheid tot gratieverlening voor levenslang gestraften niet tenietgedaan, zij het dat die mogelijkheid thans in beginsel afhankelijk is van het initiatief van de veroordeelde.

In het verband van de aan het verweer en het middel ten grondslag liggende opvatting wordt nog de stelling betrokken dat in Nederland een opgelegde levenslange gevangenisstraf nimmer wordt verkort, zodat de facto die mogelijkheid van verkorting niet bestaat. Dat is een stelling van feitelijke aard die zich niet leent voor onderzoek door de Hoge Raad. Die stelling is in feitelijke aanleg niet zodanig onderbouwd dat het Hof gehouden was daarop te reageren.

De dienaangaande in de conclusie van de Advocaat-Generaal verstrekte informatie biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat, niettegenstaande de hiervoor besproken mogelijkheden tot verkorting van de levenslange gevangenisstraf, een dergelijke verkorting thans in feite illusoir is. Indien evenwel zou komen vast te staan dat een levenslange gevangenisstraf in feite nimmer wordt verkort, kan dat van betekenis zijn bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een levenslange gevangenisstraf dan wel verdere voortzetting van een dergelijke straf zich verdraagt met de uit art. 3 EVRM voortvloeiende eisen, zoals die door het EHRM in het arrest Kafaris vs. Cyprus nader zijn omlijnd.”

Het middel noemt geen redenen waarom de Hoge Raad thans tot een ander oordeel zou moeten komen, en ik meen dat daar ook geen overtuigende redenen voor te vinden zijn. In elk geval noopt de meer recente jurisprudentie van het EHRM daartoe niet, vgl. EHRM 9 juli 2013, Appl. Nos 66069/09, 130/10 en 3896/10 (Vinter ea tegen het verenigd Koninkrijk), met name rov. 106.

Het middel faalt.

De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.

Lees hier de volledige conclusie.