Hoge Raad 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:309 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 februari 2015 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 22 september 2014 bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging.

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden wegens

feit 1 subsidiair medeplegen van in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd en
feit 2 oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste dan wel ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid en een samenweefsel van verdichtsels. De klacht valt uiteen in verschillende deelklachten.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Het middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat A B.V. een valse hoedanigheid heeft aangenomen.

Voorop gesteld kan worden dat dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als “betalende klant” onvoldoende is voor het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Ook de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide verkoper, koper of huurder, levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid op. Daarvoor zal sprake moeten zijn van één of meer bijkomende omstandigheden. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de maatschappelijke context waarbinnen de oplichting plaatsvindt, in het bijzonder aan de omstandigheid dat bedrieglijk gebruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon.
Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof het bewijs van het aannemen van een valse hoedanigheid louter heeft gebaseerd op de vaststelling dat A B.V. zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide koper, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof ook relevantie heeft toegekend aan bijkomende omstandigheden die kennelijk de schijn van financiële betrouwbaarheid zouden moeten wekken. Daarbij heeft het hof in het bijzonder betekenis toegekend aan het ondertekenen van de offertes en leaseovereenkomsten en het afgeven van de machtigingen tot automatische incasso.
Tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft vastgesteld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsvoering laat zich afleiden dat bij de twee bestellingen van computers sprake was van een samenstel van bedrieglijke omstandigheden. De eerste bestelling is bevestigd door een ondertekende order. Daarnaast is bij beide bestellingen de “bijbehorende lease- en financieringsovereenkomst” afgesloten, waarbij tevens een machtiging tot automatische incasso is verstrekt. De enkele omstandigheid dat een contract wordt ondertekend, is in dit verband in het algemeen niet toereikend. In de onderhavige zaak gaat het evenwel om een “lease- en financieringsovereenkomst” die naar het kennelijke oordeel van het hof onderdeel vormt van het op bedrieglijke wijze gebruik maken van het in het maatschappelijk verkeer tussen vennootschappen geldende gedragspatroon. Hierbij speelt een rol dat de gedragingen plaatsvonden in het kader van een handelsrelatie tussen professionele marktpartijen. In het handelsverkeer kan immers een bijzonder vertrouwen kan uitgaan van een professionele, beroepsmatige uitstraling van de koper, terwijl de slagvaardigheid van het economisch verkeer kan vergen dat zonder al teveel borgstellingen op dit onderlinge vertrouwen wordt gevaren. Aldus kan worden gesproken van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon, waarin bijzonder vertrouwen toekomt aan een professionele marktpartij. In de bewijsvoering ligt besloten dat ook A B.V. zich als zodanige professionele partij heeft gepresenteerd. Het gaat daarbij om een rechtspersoon, die zonder gebruik te maken van tussenpersonen, bestellingen doet voor een groot aantal computers en toebehoren tot een totaalbedrag van € 104.298,81, en die zich daarbij bedient van lease- en/of financieringsovereenkomsten. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel geweest dat A B.V. bedrieglijk op dit vertrouwen heeft ingespeeld, onder meer door het aangaan van de lease- en/of financieringsovereenkomsten.
Naar mijn mening komt in dit verband bijzondere betekenis aan het verstrekken van een volmacht tot automatische incasso ten laste van twee bankrekeningnummers. Van een dergelijke volmacht tot automatische incasso in het verkeer tussen rechtspersonen gaat de suggestie uit dat is gegarandeerd dat de verschuldigde bedragen daadwerkelijk zullen worden voldaan. De volmachtgever wekt daarmee de schijn de controle over de wijze en het moment waarop wordt betaald uit handen te kunnen geven omdat hij verwacht over zodanige liquiditeit te beschikken dat hij (periodiek) aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Deze omstandigheid draagt daarmee bij aan het wekken van de schijn dat A B.V. aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, terwijl A B.V. zich in werkelijkheid in een zeer slechte financiële situatie bevond, niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen en korte tijd na het leveren van de computers in staat van faillissement werd verklaard.
Het hof heeft de tevens in de bewezenverklaring genoemde omstandigheden dat B is gemaand om de bestelde computers te leveren en dat een e-mailbericht aan E is verzonden inhoudende dat betrokkene 1 was gevolmachtigd om namens A B.V. rechtshandelingen te verrichten kennelijk aangemerkt als middelen die het professionele -en daarmee bonafide- voorkomen van A B.V. moesten bestendigen en die zodoende bijdroegen aan het aannemen van de valse hoedanigheid.
Gelet op het voorgaande, meen ik dat het hof heeft kunnen oordelen dat telkens sprake is geweest van meer dan het enkel zich in strijd met de waarheid voordoen als een betalende klant en dat A B.V. telkens een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat A B.V. niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van de steller van het middel kan aldus uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte en/of zijn mededaders zich opzettelijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid telkens heeft / hebben voorgedaan als (vertegenwoordiger van) een betalende klant. Het hof heeft in dit verband het volgende vastgesteld:

Omstreeks de jaarwisseling van (2007/)2008 betaalde A B.V. geen huur meer;
Vanaf mei 2008 werd de betaling van salarissen en overige betalingen niet of nauwelijks meer uitgevoerd. Er waren (op enig moment) werknemers met een betalingsachterstand van drie maanden.
Op 23 juli 2008 is A B.V. veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde pand vóór 23 augustus 2008 en tot betaling van de huurachterstand van € 77.775, vermeerderd met boetes van € 13.500 en proceskosten van € 1.155,44.
Getuige 1 heeft na juli 2008 geen salaris meer ontvangen;
Getuige 2 heeft sinds augustus 2008 geen salaris meer ontvangen. Volgens haar werden leveranciers niet meer betaald en kregen ze alleen maar boze mensen aan de telefoon die hun geld wilden hebben;
Op 21 oktober 2008 is A B.V. in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Utrecht.

Uit de bewijsvoering ten aanzien van feit 1 volgt voorts dat het hof heeft geoordeeld dat A B.V. in ieder geval vanaf juli 2008 door de “slechte financiële omstandigheden” verkeerde in het vooruitzicht van een faillissement. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

De eerste bestelling van computers vond plaats op 30 juni 2008. De order is op 4 juli 2008 ondertekend. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat A B.V. toen reeds een half jaar geen huur meer betaalde en dat de betaling van salarissen en leveranciers goeddeels uitbleef. Zoals gezegd, was het bedrijf volgens het hof in juli 2008 in het vooruitzicht van een faillissement. Gelet op deze omstandigheden, heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat op 30 juni 2008 althans op 4 juli 2008 A B.V. niet in staat zou zijn de betalingsverplichting voor de bestelling van “een grote hoeveelheid computers met toebehoren” tot een totaalbedrag van € 104.298,81 te voldoen. De veroordeling tot betaling van de huurachterstand en de ontruiming van het pand hadden op het moment van de tweede bestelling reeds plaatsgevonden, terwijl het faillissement naderde. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist van deze zeer slechte financiële omstandigheden. Geen van de termijnen die waren verbonden aan de transacties is voldaan. Direct na de levering van de computers heeft de verdachte de computers meegenomen en zijn de verdachte en betrokkene 1 zelfs overgegaan tot het verkopen van deze computers aan derden, hoewel deze bestemd zouden zijn voor het bedrijf. Volgens het hof is van een intentie tot betalen niet gebleken, terwijl -zoals het hof wel vaststelt- bekend was dat A B.V. niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen. Onder die omstandigheden is ’s hofs oordeel dat opzettelijk valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de hoedanigheid is aangenomen van vertegenwoordiger van een betalende klant niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd.
Voorts bevat het middel de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels.
Bij de beoordeling of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in dat artikel, komt het volgens de Hoge Raad aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer. Daarbij moet sprake zijn van meer dan een enkele leugenachtige mededeling.
De gronden voor het aannemen van een valse hoedanigheid heeft het hof tevens ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat sprake is geweest van een samenweefsel van verdichtsels. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat in het plaatsen van de bestelling, het aangaan van de lease- en/of financieringsovereenkomsten en het verstrekken van de machtigingen tot automatische incasso de leugen besloten ligt dat betalingen in het vooruitzicht worden gesteld, terwijl A B.V. in werkelijkheid afstevende op een faillissement. In dit verband valt te wijzen op een arrest van de Hoge Raad van 6 mei 2003. De Hoge Raad overwoog:

“3.4 Uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven omschrijving van de feiten komt naar voren dat de opgeëiste persoon ervan wordt verdacht dat hij investeerders heeft bewogen, of heeft doen bewegen, zeer grote bedragen aan zijn bedrijf of aan hem te betalen door hen in strijd met de waarheid te laten geloven dat hij of zijn bedrijf de geïnvesteerde bedragen zou terugbetalen met een jaarlijkse rente van 18% en dat hij daartoe heeft verzwegen dat hij of zijn bedrijf noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen. Voorts volgt uit de door de verzoekende Staat overgelegde stukken dat de opgeëiste persoon 'promissory notes' heeft ondertekend en heeft afgegeven aan de investeerders en dat hij het daarmee kennelijk heeft doen voorkomen alsof de door hem of zijn bedrijf gemaakte afspraken waren gegarandeerd.”

Aldus bezien geeft het oordeel van het hof dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
Ook als de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, behoeft dit niet tot cassatie te leiden. Voor het bewijs van oplichting is één oplichtingsmiddel voldoende. Uit het voorafgaande volgt dat het hof heeft kunnen oordelen dat sprake was van het aannemen van een valse hoedanigheid. De aard en de ernst van de bewezenverklaring wordt niet aangetast indien het oordeel dat tevens sprake is van een samenweefsel van verdichtsels in cassatie geen stand kan houden. Bij cassatie heeft de verdachte dan ook onvoldoende belang.
Het hof heeft het in hoger beroep gevoerde verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat tot een bredere motivering van de bestreden oordelen aanleiding moest geven. De stelling (in paragraaf 8 van de pleitnotities) dat er vanuit werd gegaan dat de onderneming “voldoende gezond” was en daarom computers voor een (gestelde) uitbreiding konden worden besteld, wordt op geen enkele manier onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de (in paragraaf 9 van de pleitnotities) ingenomen stelling dat een brand debet is aan het niet voldoen van de betalingsverplichtingen en er aldus geen sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid. Deze stellingen zijn zonder nadere onderbouwing aan het hof voorgelegd, terwijl deze niet terugkeren onder hetgeen “met betrekking tot feit 2” wordt aangevoerd. De redenen voor afwijking van het standpunt liggen bovendien besloten in de bewijsoverweging in het in zoverre bevestigde vonnis. Tot een nadere motivering was het hof dan ook niet gehouden.
Het middel bevat voorts de klacht dat de bewezenverklaring van het medeplegen niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De bewezenverklaring van feit 2 behelst het onderdeel “tezamen en in vereniging met een of meer anderen”. Aangenomen kan worden dat deze passage abusievelijk in de bewezenverklaring is opgenomen. Noch uit de bewijsoverwegingen noch anderszins uit de bewijsvoering volgt dat het hof heeft willen aannemen dat ook een ander dan A B.V. het feit als medepleger heeft begaan. In de kwalificatie komt het medeplegen evenmin terug. Genoegzaam blijkt dat het hof een daderschapsconstructie voor ogen heeft gehad waarbij de rechtspersoon pleger is van de oplichting, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte (en zijn mededaders) feitelijk leiding heeft (hebben) gegeven aan de verboden gedraging.
De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met verbetering van deze misslag lezen, door de passage “tezamen en in vereniging met een of meer anderen” weg te denken. Daarmee komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen. In deze verbeterde lezing worden de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aangetast. Cassatie kan dan ook achterwege blijven. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat A B.V. de feiten als pleger heeft begaan, dat het wettelijk strafmaximum niet mede wordt bepaald door het antwoord op de vraag of het feit in vereniging wordt gepleegd en dat de strafmotivering er niet blijk van geeft dat het hof betekenis heeft toegekend aan het in vereniging plegen van het feit.
Het derde onderdeel van het middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd op de wijze als in de aanhef van deze conclusie is weergegeven.
Voor zover het middel klaagt dat in de kwalificatie niet tot uitdrukking is gebracht dat sprake is van het “medeplegen” van het feit door A B.V., komt ook aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen indien de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd zal lezen in de zin als hiervoor door mij voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.