Parket bij de Hoge Raad 17 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:53

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negentien maanden wegens medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen (feit 1) en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven van welke organisatie hij leider was (feit 2).

Achtergrond en samenvatting van de zaak volgens de vaststellingen van het hof

De zaak speelt zich af tegen de achtergrond van in 2012 en 2013 verspreide malware (kwaadaardige software zoals virussen, ‘wormen’, ‘Trojaanse paarden’, keyloggers, spyware en adware). Het infecteren van de computers gebeurde door spamruns – rondes waarin grote hoeveelheden spam-berichten werden verstuurd. De malware die hier centraal staat wordt TorRAT genoemd en werd ingezet om frauduleuze overboekingen te bewerkstelligen bij de Rabobank en de ING Bank en om zodoende met behulp van een valse sleutel geldbedragen die voor anderen bestemd waren te ontvreemden. Er werden grote aantallen spammails verzonden over bijvoorbeeld aanmaningen of voorstellen voor een betalingsregeling. Die mails bevatten ogenschijnlijk een link naar een openstaande factuur of een ander bestand. In werkelijkheid betrof het een programma dat de malware installeerde op de computer van ieder die op de linkt klikte. De malware werd aangestuurd door een Command and Controlserver (C&C-server). Dit is een centrale computer die deel uitmaakt van een botnet – een netwerk van met malware geïnfecteerde geautomatiseerde werken – en die dat botnet kan aansturen. Als op een met de malware besmette computer werd gebruikgemaakt van internetbankieren, konden het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast zonder dat dit (direct) zichtbaar was voor de gebruiker van die computer. Op die manier konden betalingen door de TorRAT-malware worden gewijzigd en omgeleid naar de bankrekeningen van ‘money mules’. Deze geldezels zijn personen die hun bankrekening beschikbaar stellen voor het doorsluizen van geld. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en politie en justitie onttrokken, al dan niet met tussenkomst van een (tweede lijn) moneymule naar wie het geld werd doorgeboekt, door contante geldopnames of door overboekingen naar bankrekeningen die (indirect) door de verdachte of door zijn medeverdachten werden gebruikt en de daarop volgende (gedeeltelijke) omzetting in bitcoins.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt allereerst dat (i) de bewijsconstructie van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen en (ii) de overwegingen van het hof onder het hoofd “2. Het juridisch kader” in relatie tot de nadere bewijsoverweging aangaande het witwassen innerlijk tegenstrijdig zijn. Voorts bevat het middel de klacht dat het onder feit 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Blijkens de toelichting op het middel had het hof, kort gezegd, de in de tenlastelegging omschreven gedragingen die “specificaties zijn van het brondelict” geen deel mogen laten uitmaken van de bewezenverklaring van het medeplegen van gewoontewitwassen omdat dit tegenstrijdig zou zijn met hetgeen het hof daarover in het arrest onder het hoofd “2. Het juridisch kader” heeft overwogen. Ook het oordeel dat de verdachte een rol van voldoende gewicht binnen de TorRAT-fraude (het gronddelict) heeft gespeeld en het oordeel dat de onderliggende fraude en het witwassen onlosmakelijk met elkaar verbonden zouden zijn zodat tot bewezenverklaring van het eerste feit kan worden gekomen, is volgens de stellers van het middel – gelet op dat door het hof vorm gegeven juridische kader – onjuist.

Het juridisch kader

Eerst kort iets over witwassen en gewoontewitwassen. Wil iemand veroordeeld kunnen worden voor (gewoonte)witwassen, dan zal vast moeten komen staan dat het witgewassen voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Dit grondmisdrijf, bijvoorbeeld diefstal – in het onderhavige geval heeft het hof het grondmisdrijf als diefstal met een valse sleutel gekwalificeerd (en onderliggend als frauduleus handelen of computerfraude) –, moet juridisch strikt worden onderscheiden van het witwasdelict zelf, dat ook temporeel in het verlengde van het grondmisdrijf ligt. Dat het witwasdelict dient te worden onderscheiden van het grondmisdrijf is terug te zien in de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad. In zijn overzichtsarrest inzake witwassen van 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ 2017/2018, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr en art. 420quater, eerste lid aanhef en onder b, Sr eerdere rechtspraak aangehaald waarin hij heeft overwogen dat een gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Een veroordeling ter zake van deze specifieke witwasvarianten komt ‘pas’ in beeld indien de betrokkene tevens handelingen heeft verricht die daadwerkelijk zijn gericht op het verhullen of verbergen van de herkomst van het voorwerp. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, heeft echter geen betrekking op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr. De tenlastelegging, voor zover door het hof bewezenverklaard, is in de zaak van de verdachte cumulatief/alternatief toegesneden op zowel onderdeel a, als op onderdeel b van art. 420bis Sr (in verbinding met art. 420ter Sr).

Het voorwerp dat wordt witgewassen moet zowel in de a-variant, als in de b-variant van art. 420bis, eerste lid, Sr van een voorafgaand misdrijf afkomstig zijn. Dat het voorwerp van enig misdrijf (het grondmisdrijf) afkomstig is, zal moeten zijn tenlastegelegd en moeten worden bewezen. Niet hoeft daarbij tot uitdrukking te worden gebracht om welk misdrijf het gaat. Dit brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat niet hoeft te worden tenlastegelegd en bewezen wie, wanneer en waar dat grondmisdrijf is gepleegd. Onder omstandigheden volstaat de overweging dat het ‘niet anders kan zijn dan dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is’.

Ik merk op deze plaats alvast maar meteen op, dat in de onderhavige zaak die ‘niet anders kan zijn’-redenering niet aan de orde is. In de eerste twee gedachtestreepjes van tenlastelegging en in de bewezenverklaring is het grondfeit immers nader omschreven – het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer –, en uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen blijkt voldoende van een rechtstreeks verband tussen het gewoontewitwassen en dat concreet omschreven grondmisdrijf.

Wat betreft het gewoontewitwassen volsta ik met vermelding van de vooropstelling van de Hoge Raad in het arrest van 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702, NJ 2022/78, m.nt. Jörg. Daar overweegt de Hoge Raad dat het maken van een “gewoonte” soms fungeert als wettelijke strafverzwaringsgrond, in de vorm van een extra bestanddeel of als bijzondere strafbepaling. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om telkens weer zich schuldig te maken aan het misdrijf, of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan. Het maken van een gewoonte van het misdrijf moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard, wil daaraan het wettelijke strafverzwarende gevolg zijn verbonden. In de tenlastelegging komt aan de term “gewoonte” voldoende feitelijke betekenis toe. Indien wordt bewezenverklaard dat de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, moet ook dit onderdeel van de bewezenverklaring uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid.

Over het medeplegen valt hier het volgende op te merken. Bij deze deelnemingsfiguur moet vaststaan dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokkenen. De kwalificatie medeplegen is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De Hoge Raad gaat er vanuit dat de bijdrage van de medepleger in de regel wordt geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar hij benadrukt dat de bijdrage ook kan zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit en dat niet is uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. Wel zal in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties in de bewijsvoering aandacht dienen te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Verder kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld. In de bewezenverklaring naar aanleiding van een op medeplegen toegespitste tenlastelegging hoeft niet te worden vermeld of en, zo ja, welke feitelijke handelingen de verdachte zelf dan wel zijn mededader of mededaders hebben verricht. Bovendien, zo voeg ik er aan toe, strekt in geval van medeplegen ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder dan alleen de eigen taak en vervulde rol.

Het spreekt voor zich dat ook bij een tenlastelegging van medeplegen van (gewoonte)witwassen een nauwe en bewuste samenwerking uit de bewijsvoering moet blijken. De rechtspraak van de Hoge Raad aangaande (het begrip) medeplegen biedt evenwel ruimte voor zo een kwalificatie óók wanneer de verdachte niet elk onderdeel van de delictsomschrijving heeft vervuld of wanneer de verdachte niet fysiek (direct) bij de uitvoering van het misdrijf betrokken is geweest (mits dus vaststaat dat hij in nauwe en bewuste samenwerking met de andere medepleger(s) heeft gehandeld). Dit brengt mee dat ook de medepleger aan wie (gewoonte)witwassen is tenlastegelegd niet bij de uitvoering van elke witwashandeling betrokken hoeft te zijn geweest. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval is zelfs mogelijk dat de bijdrage van deze medepleger in hoofdzaak vóór het daadwerkelijk (gewoonte)witwassen is geleverd. Wel zal dan – in de woorden van Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink – “het minus aan objectieve deelneming aan de uitvoering” in voldoende mate moeten worden gecompenseerd “door het plus van de voorafgaande betrokkenheid”.

Meer in het bijzonder over die voorafgaande betrokkenheid wil ik nog het volgende opmerken. In de regel gaat het samenwerkingsopzet vooraf aan de feitelijke uitvoering van het voorgenomen delict, of in meervoud van de voorgenomen delicten; het gezamenlijk vooroverleg kan uiteraard meer dan één strafbaar feit bestrijken. In dat gezamenlijk (voor)overleg zal, zeker als het gaat om een grotere groep van deelnemers en verschillende (al dan niet op elkaar volgende) criminele handelingen, voor een effectieve uitvoering van het gezamenlijk plan precies zijn afgesproken wat ieders taak en rol is, en op welk moment een ieder tot actie overgaat. Dat kan nauw luisteren, en een precieze onderlinge afstemming van ieders handelen zal dan voor een welslagen van het gemaakte plan noodzakelijk zijn. Zijn daarover vaste afspraken gemaakt, dan impliceert dit dat de taak- en rolverdeling door een ieder is aanvaard, en dat brengt (als gezegd) mee dat een ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder gaat dan wat hij of zij zelf doet. Het gaat in geval van medeplegen immers niet alleen om het verrichten van de eigen taak en het vervullen van de eigen rol, maar vooral om het gezamenlijk tot uitvoering brengen van een verder reikend plan door met de eigen bijdrage die van een ander of van anderen te (onder)steunen. Als het samenwerkingsopzet van de betrokkenen is gericht op het gaan plegen van gewoontewitwassen via een vorm van computercriminaliteit, zoals in de onderhavige zaak, dan zal, lijkt mij, door de sterke verwevenheid al snel kunnen worden aangenomen dat het samenwerkingsopzet – het opzet op samendoen, kortom de bewuste samenwerking – gericht is op zowel het gronddelict (ik noem het hier voor het gemak de diefstal van het geld en het daaraan voorafgaand frauduleus handelen) als op het witwassen en dat de betrokkenen met een dergelijk samenwerkingsopzet aldus al op datzelfde moment het oog hebben op het plegen van beide feiten. Het komt mij voor dat in zo een geval de verwezenlijking van het witwassen in een groter geheel, of zo men wil in een wat bredere context, moet worden bezien. Dat grotere geheel of die bredere context bestaat uit twee nauw met elkaar samenhangende fasen, te weten: fase 1, dat wil hier zeggen het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer (de computercriminaliteit, of, zoals het hof het grondmisdrijf in de onderhavige zaak heeft gekwalificeerd: de diefstal met valse sleutel); en fase 2, die de daadwerkelijke witwashandeling(en) bestrijkt. In geval van een computerfraude als de onderhavige kan fase 1 vloeiend overlopen in fase 2 of tegen fase 2 aanschuiven, waarbij de digitale snelheid van interbancaire overschrijvingen en de snelheid van de daaropvolgende handelingen stuwende krachten zijn.

Bespreking van het eerste middel

Het hof heeft in het bestreden arrest onder het hoofd “2. Het juridisch kader” uiteengezet hoe de tenlastelegging en de bewezenverklaring geïnterpreteerd moeten worden. Daarin heeft het hof overwogen dat niet alle in de tenlastelegging genoemde gedragingen (ingeleid met een gedachtestreepje) als uitwerking kunnen worden gezien van het verbergen en/of verhullen van het zicht op de herkomst of verplaatsing van het geld. De gedragingen genoemd achter de eerste twee gedachtestreepjes van de tenlastelegging, hebben volgens het hof primair “betrekking op de fase die is voorafgegaan aan de witwasgedragingen en concretiseren de wijze waarop de verdachte en zijn medeverdachten het geldbedrag en/of bitcoins tot hun beschikking hebben gekregen, te weten het via spamruns infecteren van computers met TorRAT-malware waardoor het online betalingsverkeer tussen banken en klanten werd gemanipuleerd zodanig dat gelden werden overgemaakt naar andere bankrekeningen dan waartoe door de klant opdracht was gegeven.” Voorts heeft het hof in een voetnoot bij het hoofd “4. Witwassen” zijn oordeel ten aanzien van de opbouw van de tenlastelegging geëxpliciteerd door op te merken dat de overboeking van de bankrekening van een slachtoffer naar de moneymule wordt gezien als diefstal en nog niet als witwassen, en dat het de daarop volgende versluiering van de criminele herkomst door contant maken of omzetting in bitcoins is die het hof als witwassen aanmerkt.

Van de door de stellers van het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid in de bewijsconstructie van het hof, respectievelijk tussen de overwegingen van het hof onder het hoofd ‘Juridisch kader’ en zijn nadere bewijsoverweging aangaande het witwassen, is geen sprake. Naar het mij voorkomt berust deze stelling op een verkeerde lezing van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de desbetreffende overwegingen van het hof. Zoals ik hierboven in de randnummers 16 en 17 reeds heb vastgesteld, moet a. in de tenlastelegging tot uitdrukking worden gebracht dat het witgewassen voorwerp van enig misdrijf (het grondmisdrijf) afkomstig is, en zal dit ook moeten worden bewezen wil er een veroordeling voor witwassen kunnen volgen, en hebben b. de eerste twee gedachtestreepjes van de tenlastelegging concreet betrekking op dat grondmisdrijf. Uiteraard levert dat (dus) nog geen witwassen op. Dát is wat het hof tot uitdrukking heeft gebracht in de voormelde overwegingen. Anders gezegd: het hof heeft daarmee inzicht willen geven in de wijze waarop de tenlastelegging is vormgegeven en heeft er daarbij terecht op gewezen (i) dat het in de tenlastelegging genoemde en nader aangeduide grondmisdrijf juridisch losstaat van het witwassen en (ii) dat een aantal in de tenlastelegging omschreven gedragingen vooral relevant lijken in het kader van een bewezenverklaring van het gronddelict maar, nu dat gronddelict niet afzonderlijk is tenlastegelegd, niet op zichzelf tot een bewezenverklaring van dat gronddelict kunnen leiden. Het hof heeft ook die gedragingen bewezenverklaard – en gezien de daarvoor gebezigde bewijsmiddelen kunnen bewezenverklaren – en gekoppeld aan het (gewoonte)witwassen door te overwegen dat het witwassen een onlosmakelijk onderdeel is van de fraude. Al in de manier waarop het grondmisdrijf is begaan en tot stand gekomen, en de geldezels zijn geronseld en geactiveerd, volgt dat het samenwerkingsopzet van de verdachte en de medeverdachten van stonde af aan erop gericht was de ontvreemde geldbedragen wit te wassen. De transactieomschrijvingen waren fictief, de geldezels dienden als ‘mistgordijn’ om de geldbedragen zo snel mogelijk aan het zicht van de banken, de rekeninghouders en de beoogde ontvangers, alsook van politie en justitie, te onttrekken en alles werd in het werk gezet om te voorkomen dat geldtransacties tijdig werden geblokkeerd. Daarvoor was, aldus verwoordt het hof treffend, een naar zijn aard nauwe samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de verdachte en de medeverdachten vereist, evenals een planmatige aanpak door hen.

Ook is de bewezenverklaring van het feit naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. Ik wijs daarvoor op het volgende. Het hof heeft in het arrest onder het hoofd “Het bestaan van een criminele organisatie, de leden daarvan (feit 2) en het medeplegen van het witwassen (feit 1)” op juiste gronden overwogen dat inherent aan de in deze zaak bedreven vorm van computercriminaliteit het bestaan van een daarop gerichte organisatie is. Het hof noemt in dat verband immers het ontwikkelen van malware, het hacken van servers om met behulp van spamruns de malware te verspreiden, het verkrijgen van servercapaciteit voor het hosten van één of meer C&C-servers en het inzetten van moneymules. Terecht overweegt het hof dat deze handelwijze een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen vergt. De bijnamen waaronder de verdachte en de medeverdachten hun criminele activiteiten hebben uitgevoerd, bedoeld om hun werkelijke identiteit te verhullen, wijst daar ook op. Voorts heeft het hof aan de hand van het dossier en, zo blijkt uit de vervolgoverwegingen, het bewijsmateriaal vastgesteld dat de personen die deze taken vervulden in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan. De samenwerking bestond, aldus overweegt het hof op grond van de bewijsmiddelen, daaruit dat zij ieder taken hebben verricht waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd. Daarvóór had het hof er al op gewezen dat er een nauwe organisatorische verwevenheid tussen de verschillende aspecten van de organisatie bestond, dat dit het mogelijk maakte om deze fraude succesvol te plegen en uiteindelijk over de gestolen gelden te kunnen beschikken door middel van witwassen en dat de verdachte als geen ander daarvan op de hoogte was en daaraan “een actieve, sturende bijdrage heeft geleverd.”

Tegen deze achtergrond heeft het hof, met toepassing van het juiste juridisch kader, verder overwogen dat de omstandigheid dat geen concrete betrokkenheid van de verdachte bij alle opnamen, doorboekingen of moneymules kan worden aangetoond, er niet aan afdoet dat hij ook daarvoor als medepleger kan worden aangemerkt. Omdat de door het hof beschreven samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten naar zijn aard zo nauw is geweest (etc.), is het hof tot het – niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend en niet onbegrijpelijk – oordeel gekomen dat het in de onderhavige zaak niet zo is dat per transactie moet worden gekeken naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten, en dat voor ieder van hen geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dit een strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel rechtvaardigt.

Ook meer concreet blijkt uit de tot het bewijs van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte betrokken was bij het witwassen en hij binnen de criminele organisatie een leidinggevende rol had. Het hof wijst in dat verband op de TorMails en de dongels die bij de verdachte zijn aangetroffen en gebruikt zijn om in te loggen op de internetbankier-omgevingen van moneymules. In dat verband noem ik hier de door mij in randnummer 10 aangehaalde bewijsmiddelen. Daaruit volgt dat aan de verdachte (onder zijn bijnaam alias 1 ) per e-mail rekeningnummers zijn verstrekt van geldezels. Verder blijkt uit de in de bewijsmiddelenbijlage opgenomen e-mails dat de verdachten onderling regelmatig en intensief contact met elkaar hadden over de gang van zaken aangaande de TorRAT-fraude en de daaruit gegenereerde geldbedragen. Uit die berichten volgt tevens dat de verdachte een aandeel had in de ‘gezamenlijke pot’ (zie ook de in randnummer 10 aangehaalde bewijsmiddelen). Ook verder blijkt uit ’s hofs bewijsvoering dat de verdachte, al dan niet in cc bij e-mailberichten, op de hoogte bleef van de voortgang in dezen. Ook in het licht van die omstandigheden is het bewezenverklaarde toereikend gemotiveerd. Het verweer van de verdediging maakt dat niet anders.

Het eerste middel faalt in alle onderdelen

Tweede middel

Het tweede middel komt met een rechtsklacht en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof over het causale verband tussen de TorRAT en de banktransacties.

Uit de toelichting op het middel volgt wat betreft de rechtsklacht meer specifiek dat het hof een onjuiste maatstaf met betrekking tot die causaliteit zou hebben gehanteerd door het geven van een onjuiste invulling aan het leerstuk van de (alternatieve) causaliteit.

Het verweer van de verdediging

Overeenkomstig de hierboven aangehaalde pleitnota is, voor zover hier van belang, het volgende verweer ter terechtzitting van het hof gevoerd (hier met weglating van de voetnoten):

“Ontbreken causaal verband

4. Het ontbreken van causaal verband tussen enerzijds de TorRAT-malware en anderzijds de banktransacties die in de aangiften van ING en Rabobank worden genoemd, is een verweer dat in eerste aanleg een belangrijke rol heeft gespeeld. En zelfs daarvoor, in de onderzoeksfase, is het al veelvuldig aan bod gekomen. Dat is niet voor niets, nu cliënt van feit 1 - gewoontewitwassen - vrijgesproken dient te worden wanneer de transacties niet met voldoende zekerheid aan de TorRAT-malware gelinkt kunnen worden. Het verhullen van de herkomst van door middel van TorRAT verkregen gelden kan dan immers niet bewezen worden.

5. Aangezien de rechtbank er in haar vonnis niet in is geslaagd om duidelijkheid te scheppen over de causaliteitsvraag, is het van evident belang om dit onderwerp voor uw Hof opnieuw aan de kaak te stellen. Hierbij zal het onderscheid tussen twee groepen transacties worden aangehouden dat de rechtbank in haar vonnis ook heeft gehanteerd. Voor de volledigheid: de eerste bestaat uit transacties naar rekeningnummers die in de configuratiebestanden van de TorRAT-malware vermeld staan; de tweede uit transacties naar overige rekeningnummers. Dit onderscheid is relevant, omdat de rechtbank het causaal verband tussen deze categorieën transacties en TorRAT op verschillende - en in beide gevallen: twijfelachtige - wijze vaststelt.

a. Andere banking malware

41. Voor beide groepen transacties geldt dat het onderzoek van zowel Fox-IT als het NFI de mogelijkheid openlaat dat zij door een ander virus kunnen zijn veroorzaakt. Gelet op het aantal banking malwares dat destijds actief was, is dit een reëel scenario dat bepaald niet uitgesloten kan worden. Zoals uit informatie van Fox-IT blijkt, gingen er gelijktijdig met TorRAT zo'n 26 verschillende varianten rond die zich specifiek richtten op Nederlandse banken.

42. Van één van deze banking malwares, ZeuS, is bovendien bekend dat deze op nagenoeg dezelfde wijze als TorRAT opereerde. Ook deze variant werd op afstand aangestuurd door middel van configuratiebestanden en manipuleerde de browser op de geïnfecteerde computer. Volgens dhr. Sandee van Fox-IT kan de vergelijkbare functionaliteit van de twee soorten malware verklaard worden doordat TorRAT op ZeuS is geïnspireerd. Dit bemoeilijkt het maken van elk scherp onderscheid tussen TorRAT en ZeuS, en - in het verlengde daarvan – het bepalen of een frauduleuze transactie aan de een of de ander toegeschreven kan worden.

b. Andere dadergroep achter TorRAT

43. Ook voor het scenario dat een andere dadergroep achter TorRAT de transacties kan hebben verricht, bevinden zich aanwijzingen in het dossier. Dan wordt in de eerste plaats gedoeld op de omstandigheid dat de politie in 2013 delen van de inhoud van de Tormailboxen van alias 1, alias 4, alias 2, alias 6 en alias 5 overhandigd kreeg van een anonieme Twittergebruiker. Waar de A-G in dit verband spreekt van “een gulle (..) gever" en “puur geluk", komt dit de verdediging voor als een wel zeer naïeve interpretatie van de werkelijkheid.

44. Het duidt veeleer op een doordachte actie van iemand die zelf van de hoed en de rand wist en nauw bij TorRAT betrokken was. Het zou anders moeilijk te verklaren zijn dat hij of zij überhaupt de beschikking had over de betreffende Tormailboxen. Bovendien moet diegene er een bepaald belang bij hebben gehad dat de communicatie tussen de Tormail-pseudoniemen in handen van de politie zou komen en cliënt en zijn medeverdachten voor de TorRAT-praktijken op zouden draaien. Met andere woorden: een ingecalculeerde zet van iemand die zichzelf - en de zijnen - uit de wind probeerde te houden en in die opzet geslaagd is.

45. Een andere aanwijzing kan gevonden worden in de hoeveelheid en verscheidenheid aan URL's die in het onderzoek van het NFI zijn aangetroffen. Omdat Schramp was verteld dat de daders achter TorRAT vermoedelijk gebruik maakten van Tor-onion-URL's, heeft hij in zijn rapport alleen melding gemaakt van dat type URL's. Zo schrijft hij in paragraaf 4.2 dat hij na het starten van de TorRAT-bestanden steeds twee Tor-onion-URL's in het RAM-geheugen zag staan. Bij zijn onderzoek trof hij echter meer soorten URL's aan dan alleen van het Tor-onion-soort. Deze heeft Schramp genoteerd in het logboek dat hij tijdens zijn verhoor in november heeft overgelegd aan uw Hof.

46. Op de vraag van uw Hof wat de functie van die andere URL's was, kon Schramp destijds geen antwoord geven, maar tijdens zijn verhoor op 10 februari jl. gaf hij aan niet uit te kunnen sluiten dat deze URL's (eveneens) als C&C-servers fungeerden. Hij liet zelfs weten eerder in zijn loopbaan al eens meegemaakt te hebben dat niet-onion-URL's als C&C-servers van malware werden gebruikt.

47. Dan schrijft Schramp in paragraaf 4.3 van zijn rapport het volgende.

"Als meerdere dadergroepen dezelfde malwaretechnologie gebruiken, dan is de verwachting dat deze dezelfde software gebruiken, maar een andere Command and control server configureren in de software."

Ervan uitgaande dat de niet-onion-URL's die in de malware zijn gevonden inderdaad dienden als C&C-servers, evenals de aangetroffen Tor-onion-URL's, dan is sprake van tenminste twee verschillende groepen C&C-servers. Dit is een beeld dat waarschijnlijker is in het scenario dat meerdere dadergroepen schuil gingen achter TorRAT. Het zou daarentegen juist atypisch zijn voor het scenario waarin slechts één dadergroep de TorRAT-malware opereerde, getuige de bovenstaande beschouwing van Schramp.

48. Bij het voorgaande zij aangetekend dat er tevens overlap kan hebben bestaan tussen verschillende dadergroepen, hetzij achter TorRAT, hetzij andere banking malware. Vanwege de zeer specialistische en technische kennis die het aansturen van malware vereist, is het plausibel dat leden van de ene groep zich nu en dan zullen aansluiten bij een andere groep. Dit zal in het bijzonder gelden wanneer de ene groep ontmaskerd of de malware-variant achterhaald dreigt te worden.

49. Een begin van aannemelijkheid van andere oorzaken van de transacties, en reële aanknopingspunten voor verder onderzoek, zijn hiermee reeds gegeven. Hierbij dient in het achterhoofd te worden gehouden dat de verdediging niet over méér informatie beschikt dan het openbaar ministerie en uw Hof. Niet kan van de verdediging worden verlangd dat zij door-rechercheert waar justitie en politie zijn gestopt en hen naar de daadwerkelijke dader(s) leidt. In aanmerking genomen dat de alternatieve scenario's die worden aangedragen meer dan louter speculatief zijn, zou dit een ontoelaatbare omkering van de bewijslast inhouden.

Conclusie ten aanzien van de causaliteit

50. Voor de vraag of iemand in het strafrecht voor een bepaald gevolg verantwoordelijk kan worden gehouden, wordt sinds de jaren 70 van de vorige eeuw aansluiting gezocht bij de leer van de redelijke toerekening. Deze houdt - kortgezegd - in dat het gevolg voor rekening van de verdachte komt wanneer dit in redelijkheid aan hem of haar kan worden toegerekend.

51. Als ondergrens voor strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van de leer van de redelijke toerekening geldt doorgaans het zogenoemde conditio-sine-qua-non-vereiste. Aan dit vereiste wordt voldaan indien de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het intreden van het gevolg. Omgekeerd uitgedrukt: de gedraging van de verdachte geldt als conditio sine qua non ingeval zonder dat handelen het gewraakte gevolg zich niet zou hebben voorgedaan.

52. Niet in alle gevallen is het echter mogelijk om vast te stellen dat de gedraging van de verdachte een onmisbare schakel is geweest in de keten van gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Een dergelijke situatie is aan de orde wanneer het gevolg even goed een andere toedracht zou kunnen hebben gehad; wanneer het handelen van de verdachte daarvoor niet noodzakelijk hoeft te zijn geweest. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich in deze zaak voor met betrekking tot de TorRAT-malware enerzijds en de frauduleuze transacties anderzijds.

53. Alhoewel het ook in die meer uitzonderlijke gevallen mogelijk is om het gevolg aan de verdachte toe te rekenen, kan dat alleen onder de strenge voorwaarden die door de Hoge Raad met betrekking daartoe uiteengezet zijn. Allereerst dient vastgesteld te worden dat de door het OM vermoede oorzaak - in dit geval: TorRAT - een conditio sine qua non voor het gevolg kan zijn geweest. Daarnaast is noodzakelijk dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging is veroorzaakt. Voor de invulling van dit criterium moet volgens de Hoge Raad gekeken worden naar:

“(..) of in de gegeven omstandigheden de gedraging (..) naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg."

54. Niet ter discussie staat dat TorRAT een banking malware was waarmee werd beoogd op frauduleuze wijze geld afhandig te maken van klanten van banken. Tegelijkertijd geldt dit evenzeer voor alle andere banking malwares die in de tenlastegelegde periode rondgingen, waaronder ZeuS. Bovendien voldoet ook het handelen van een andere dadergroep achter TorRAT aan de door de Hoge Raad genoemde eisen; ook dit is naar haar aard geschikt om de overboekingen te verrichten.

55. Toepassing van de beschreven vuistregel biedt aldus geen uitsluitsel dat TorRAT - bij exclusie van de andere mogelijke oorzaken - de toedracht van de transacties is geweest, noch dat het redelijk is om de transacties aan TorRAT toe te schrijven. De Hoge Raad stelt dat in dat geval mede bij de beoordeling kan worden betrokken "in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere (..) oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid."

56. Dat de maatstaf die de Hoge Raad hier aanlegt een strenge is, blijkt wel uit de toepassing ervan in het Groninger HlV-arrest. In deze zaak stond de vraag centraal of de hiv-besmetting van het slachtoffer aan de drie verdachten toegerekend kon worden, die het slachtoffer doelbewust hadden ingespoten met hiv-besmet bloed. De verdediging had aangevoerd dat niet kon worden vastgesteld dat het slachtoffer besmet was geraakt door de gedragingen van de verdachten, nu het slachtoffer frequent bezoeker van seksfeesten was en onbeschermde seks daar meer regel dan uitzondering was.

57. Het Hof oordeelde dat de hiv-besmetting aan het handelen van de verdachten toegeschreven kon worden en baseerde zich daarbij met name op de rapporten van een medisch deskundige. Hierin gaf deze aan dat de kans op hiv-besmetting door inspuiting met besmet bloed vele malen hoger is dan door onbeschermde seks. De Hoge Raad liet het arrest evenwel niet in stand.

58. Gelet op de door de deskundige uiteengezette kansen, begrijpt de Hoge Raad dat het Hof in zijn algemeenheid aanneemt dat de kans op hiv-besmetting door onbeschermde seks geringer is dan door inspuiting met hiv-besmet bloed. Ook kan het meegaan in de redenering dat het daardoor in redelijke mate waarschijnlijk is dat de hiv-besmetting van het slachtoffer door de gedragingen van de verdachten is veroorzaakt. Niettemin had het Hof daarnaast behoren te motiveren waarom het handelen van de verdachten in dit specifieke geval ook daadwerkelijk besmetting van het slachtoffer heeft bewerkstelligd.

59. Het Hof wordt daarbij met name afgerekend op het gegeven dat het niet heeft vastgesteld dat het "hoogstonwaarschijnlijk is dat de hiv-besmetting van ieder van de aangevers het gevolg is van onbeschermde (anale) seks door iemand die met hiv is besmet." De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de enkele omstandigheid dat de kans aanzienlijk geringer is dat het gevolg een andere oorzaak heeft dan de gedragingen van de verdachten, nog niet betekent dat de alternatieve toedracht zo onwaarschijnlijk is dat daaraan voorbijgegaan kan worden.

60. Wanneer deze jurisprudentiële lijn op de onderhavige zaak wordt toegepast, moet tot eenzelfde oordeel worden gekomen. Zelfs wanneer uw Hof aanneemt dat de kans dat de frauduleuze transacties door TorRAT zijn veroorzaakt, aanmerkelijk groter is dan de kans dat die aan andere banking malware te wijten zijn, kan laatstbedoelde kans niet als hoogstonwaarschijnlijk terzijde worden geschoven. Hetzelfde geldt voor de verhouding tot de kans dat de overboekingen zijn verricht dooreen andere dadergroep achter TorRAT.

61. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet vastgesteld worden dat de door de verdediging aangedragen alternatieve oorzaken hoogstonwaarschijnlijk zijn. Alleen dan kan de causale keten tussen TorRAT en de transacties, en TorRAT en cliënt, met voldoende zekerheid aangenomen worden. Gelet op hetgeen is overwogen over het geringe aantal malware-sporen, de onzekerheid over de representativiteit van de selectie transacties en de twijfelachtige kwaliteit van het onderzoek, is dat eenvoudigweg niet mogelijk.

62. Het logische gevolg van het niet kunnen leggen van causaal verband tussen de TorRAT-malware en de frauduleuze transacties is dat niet tot bewezenverklaring van feit 1 (gewoontewitwassen) gekomen kan worden. Ik verzoek uw Hof dan ook om cliënt daarvan vrij te spreken.”

Bespreking van het tweede middel

De door de verdediging aangehaalde maatstaf is afkomstig uit het arrest van de Hoge Raad in de Groninger hiv-zaak van 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362, NJ 2012/301, m.nt. Keijzer. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

“2.3. Vooropgesteld moet worden dat de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de door de verdachte verrichte gedragingen - te weten het inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed - en de besmetting van de aangevers, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of die besmetting redelijkerwijs als gevolg van het inspuiten/injecteren van bloed aan de verdachte kan worden toegerekend.

2.4.1. Doorgaans is bij de beantwoording van de vraag of in strafrechtelijke zin causaal verband bestaat niet aan twijfel onderhevig dat in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg - en staat dat gevolg dus in condicio sine qua non-verband tot de gedraging, welk verband in beginsel als ondergrens van het causaal verband fungeert -, maar gaat het daarbij vooral erom of het ingetreden gevolg redelijkerwijs aan (de gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend.

2.4.2. In meer uitzonderlijke gevallen kan niet zonder meer worden vastgesteld dat een gedraging van de verdachte in de keten van gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg. De onderhavige zaak is zo'n uitzonderlijk geval omdat niet kan worden uitgesloten dat het intreden van het gevolg (de besmetting van de aangevers met hiv), onafhankelijk van de gedragingen van de verdachte, alleen door gedragingen van derden is veroorzaakt.

2.4.3. Een dergelijke onzekerheid behoeft niet per se te leiden tot het oordeel dat het gevolg reeds daarom niet meer redelijkerwijs aan (een gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend. In eerdere rechtspraak is onder meer beslist dat in dit verband van belang kan zijn in hoeverre de verdachte met zijn gedragingen de kans op het intreden van het gevolg heeft verhoogd (vgl. HR 30 september 2003, LJN AF9666, NJ 2005/69), dat enerzijds bepaald meer moet worden vastgesteld dan dat niet kan worden uitgesloten dat het gevolg door de gedraging is veroorzaakt (vgl. HR 3 juni 2008, LJN BC6907, NJ 2008/343), maar dat anderzijds aan het aannemen van het causaal verband niet in de weg behoeft te staan een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid dat een andere omstandigheid die geen verband houdt met de gedraging van de verdachte tot het gevolg heeft geleid (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8535, NJ 2007/48) of dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg (vgl. HR 28 november 2006, LJN AZ0247, NJ 2007/49).

2.4.4. Het bovenstaande komt erop neer dat in gevallen als de onderhavige voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste is vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg (vgl. HR 20 september 2005, LJN AT8303, NJ 2006/86, rov. 3.5). Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.”

Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het de TorRAT-malware is geweest die tot de frauduleuze overboekingen op rekeningen van de aangezochte geldezels heeft geleid, heeft de verdediging met haar verweer inzake (kort gezegd) de causaliteit kennelijk het hof ertoe willen bewegen in de beoordeling van de onderhavige zaak de zogenoemde ‘Groninger hiv-maatstaf’ aan te leggen. Dit zou dan hebben moeten betekenen, althans zo begrijp ik de toelichting op het middel, dat het hof de door de verdediging aangedragen alternatieve oorzaken expliciet als hoogst onwaarschijnlijk had moeten aanmerken. Nu het hof heeft nagelaten vast te stellen dat de alternatieve oorzaken daadwerkelijk hoogst onwaarschijnlijk zijn, en als zodanig terzijde kunnen worden geschoven, heeft het hof volgens de stellers van het middel ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat sprake is van causaal verband tussen TorRAT en de banktransacties.

In die redenering kan ik de stellers van het middel niet volgen. Voor de beantwoording van de causaliteitsvraag wordt (in navolging van de civiele rechtspraak) al betrekkelijk lange tijd ook in de strafrechtspraak van de Hoge Raad aangeknoopt bij de maatstaf van de (objectieve) redelijke toerekening: kan het gevolg redelijkerwijs aan (de gedraging van) de verdachte worden toegerekend. Ter onderbouwing van het tweede middel halen de stellers van het middel de geciteerde slotoverweging (2.4.4) van de Hoge Raad uit het Groninger hiv-arrest aan. Bedacht moet echter worden dat het in die zaak om een buitenissig type geval ging – de Hoge Raad doet dat ook uitkomen in de zinsnede: “in meer uitzonderlijke gevallen” etc. – waarin de zogenoemde alternatieve causaliteit voor het voetlicht treedt. Uit de overweging in 2.4.4 van dat arrest volgt dat in een geval als in de Groninger hiv-zaak voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste wordt vastgesteld dat het gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt, hetgeen zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. De feitenrechter kan – en is daartoe dus niet verplicht – daarbij betrekken in hoeverre aannemelijk is dat door de verdediging gestelde oorzaken hoogst waarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.

Het hof heeft, naar mijn inzicht niet onjuist of onbegrijpelijk, geen grond gezien om de door de verdediging bepleite maatstaf in de onderhavige zaak te hanteren. Wel is het hof uitgegaan van een alternatieve causaliteit. Naar het mij voorkomt heeft het hof daarbij terecht geoordeeld dat het erom gaat dat per transactie wordt beoordeeld of binnen een aanvaardbare zekerheidsmarge de vaststelling kan worden gedaan dat een transactie is beïnvloed door TorRAT. In die context is het hof uitgebreid nagegaan of de frauduleuze overboeking wel of niet is terug te voeren op de TorRAT-malware. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Als ik het goed zie, doelt de verdediging met de alternatieve oorzaken hierop, dat de fraude hetzij door een andere malware (zoals ZeuS) is veroorzaakt, hetzij kan worden toegeschreven aan een andere dadergroep. Het hof heeft dit verweer overtuigend verworpen, en onder meer geconstateerd dat – anders dan bij ZeuS – met TorRAT een unieke malware-variant werd geïntroduceerd en dat de C&C-server met TorRAT in verband kan worden gebracht terwijl het heel ongebruikelijk is een dergelijke server te delen als met dat handelen (vuig) geldelijk gewin wordt beoogd. Ook de door de verdediging gestelde mogelijkheid dat derden onbevoegdelijk het TorRAT-botnet hebben overgenomen is door het hof niet onbegrijpelijk en gemotiveerd weerlegd op de grond dat dit “ongetwijfeld zou zijn opgemerkt door de 'rechtmatige' beheerder van dat botnet omdat er dan door de C&C-server 'onbekende' configuratiebestanden moeten zijn verstuurd naar de geïnfecteerde computers, die transacties zodanig zouden moeten hebben beïnvloed dat deze naar niet tot de oorspronkelijke organisatie achter TorRAT behorende moneymules zouden hebben geleid”.

Gelet op deze omstandigheden, en op de verder onbetwiste motivering van het hof waaruit volgt welke transacties, op welke gronden, in deze zaak specifiek tot TorRAT te herleiden zijn en waarom gezegd kan worden dat TorRAT de onmisbare schakel moet hebben gevormd bij het ontvreemden van de geldbedragen, getuigt het bestreden oordeel van hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het – mede bezien in het licht van het gevoerde verweer – toereikend gemotiveerd.

Het tweede middel faalt eveneens.

Derde middel

Het derde middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, richt zich – mede gelet op het in hoger beroep gevoerde verweer – tegen de beslissing van het hof tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen. In het bijzonder wordt geklaagd over ’s hofs oordeel dat de benadeelde partijen rechtstreekse schade hebben geleden en zijn oordeel dat de schade het gevolg is van het (gewoonte)witwassen en niet van “de onderliggende fraude of diefstal (het brondelict)”.

Het arrest

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in:

“Vordering tot schadevergoeding Rabobank

In het onderhavige strafproces heeft Rabobank zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 166.227,25, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor het bedrag van € 166.227,25. In hoger beroep is de vordering derhalve aan de orde tot het bedrag van € 166.227,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden en subsidiair omdat er aan de zijde van de banken geen sprake is van rechtstreekse schade zoals bedoeld in artikel 51f lid 1 Sv. Meer subsidiair is verzocht het gevorderde bedrag te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding ING

In het onderhavige strafproces heeft ING zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 105.491,42, vermeerderd met dé wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 105.491,42.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep op dit punt, met toevoeging van de hoofdelijkheidsclausule. Tevens verzoekt de advocaat-generaal de wettelijke rente toe te kennen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden en subsidiair omdat er aan de zijde van de banken geen sprake is van rechtstreekse schade zoals bedoeld in artikel 51f lid 1 Sv. Meer subsidiair is verzocht het. gevorderde bedrag te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 100.491,94 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Ten aanzien van de vordering van het openbaar ministerie om ten behoeve van de benadeelde partijen Rabobank en ING de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr op te leggen, overweegt het hof als volgt. Voor de verdachte kleven, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, grote nadelen aan het opleggen van deze maatregel in verband met het risico dat hij wegens betalingsonmacht gegijzeld kan worden. Anderzijds zijn de voordelen voor de benadeelde partijen bij deze maatregel in casu relatief gering. Daar komt bij dat de benadeelde partijen als professionele organisaties in staat geacht moet worden zelfstandig de schade te verhalen, nu met de toewijzing van de vordering de aansprakelijkheid van de verdachte een gegeven is. Alle belangen afwegend, zal het hof niet tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel overgaan.

BESLISSING

Het hof:

Vordering van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 134.626,42 (honderdvierendertigduizend zeshonderdzesentwintig euro en tweeënveertig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 100.491,94 (honderdduizend vierhonderdeenennegentig euro en vierennegentig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Het verweer van de verdediging

Als eerder opgemerkt blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2021 dat de raadsvrouwen van de verdachte het woord hebben gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in (wederom met weglating van de voetnoten):

“VORDERINGEN BENADEELDE PARTIJ

144. ING heeft zich in hoger beroep met dezelfde vordering als in eerste aanleg gevoegd, te weten voor een bedrag van €105.491,42. Rabobank is met een gewijzigde vordering gekomen, ter hoogte van €157.000. Primair ga ik u verzoeken beide vorderingen af te wijzen, nu ten aanzien van feit 1 (gewoontewitwassen) vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden.

145. Subsidiair is aan de zijde van de banken geen sprake van rechtstreekse schade zoals bedoeld in art. 51f lid 1 Sv. Dit heeft ermee te maken dat - en hiermee sluit ik mij aan bij mr. Visscher - stukken ontbreken waaruit blijkt dat ING en Rabobank tot compensatie van hun klanten verplicht waren. Alhoewel er wel stukken zijn overgelegd die aantonen dat zij tot compensatie zijn overgegaan, kan daaruit niet opgemaakt worden dat ze dat op basis van destijds geldend beleid ook moesten doen. De voegingsprocedure in het strafrecht is niet bedoeld als compensatiepot voor bedrijven die uit eigen beweging, vanuit klantvriendelijkheid, kosten maken. Dat de banken de compensatie zelf kenschetsen als een in het maatschappelijk verkeer voorzienbare reactie, maakt dat niet anders. Bij gebreke aan bewijs dat ING en Rabobank gehouden waren de schade van hun klanten te vergoeden, verzoek ik u de vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren.

146. Meer subsidiair vraag ik uw Hof om de gevorderde bedragen te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Door betrokkene 10 is namens ING een e-mail aangeleverd met informatie over hun verzekering inzake schade als gevolg van externe fraude, zoals die in 2012 gold. Hieruit blijkt dat compensatie van klanten die het slachtoffer zijn geworden van malware volledig werd vergoed, boven het eigen risico van €100.000. Dat ING die mogelijkheid onbenut heeft gelaten komt voor eigen rekening, waardoor alleen het eigen risico nog in aanmerking dient te komen voor vergoeding.

147. Van Rabobank zijn geen stukken ontvangen met betrekking tot hun verzekeringssituatie in 2012. Om de zaak aan te houden teneinde de bank in dit stadium van de procedure nog in de gelegenheid te stellen om hun polisvoorwaarden uit 2012 aan te leveren, zou voor een onevenredige belasting van het strafgeding zorgen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de zaak al de nodige vertraging heeft opgelopen. Bovendien kan aangenomen worden dat voor Rabobank een vergelijkbare verzekeringsregeling heeft gegolden als voor ING, om welke reden ik u verzoek om ook hen tot een maximumbedrag van €100.000 schadeloos te stellen.”

Het juridisch kader

Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ingevolge art. 51f, eerste lid, Sv ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Onder ‘degene’ is hier ook de rechtspersoon te verstaan. Art. 361, tweede lid, Sv bepaalt dat de benadeelde partij alleen ontvankelijk zal zijn in haar vordering indien a. de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van art. 9a Sr, en (hetgeen hier van belang is) b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit of door kort gezegd een ad informandum gevoegd feit. Het spreekt voor zich dat art. 361, tweede lid onderdeel b, Sv het causale verband tussen het bewezenverklaarde dan wel ad informandum gevoegde feit en de schade tot uitdrukking brengt.

De memorie van toelichting bij de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten heeft geen ruimte willen laten voor cessie of subrogratie. Ik citeer uit deze memorie van toelichting het volgende:

“Het wetsvoorstel geeft in artikel 51a aan wie zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Volgens dit artikel kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich terzake van zijn vordering voegen in het strafproces. Deze omschrijving is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1965, N.J. 1966, 292, waarin de Hoge Raad een verzekeraar die de schade aan de benadeelde had vergoed en daarmee ingevolge artikel 284 van het Wetboek van Koophandel in alle rechten van de benadeelde terzake van die schade was gesubrogeerd, niet-ontvankelijk verklaarde als beledigde partij, omdat de verzekeraar geen rechtstreekse schade had geleden door het strafbare feit.

Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Als voorbeeld kan worden gewezen op artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht inzake doodslag dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. De nabestaande van het slachtoffer beschikt, evenmin als degene die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treedt, over de bevoegdheid zich te voegen in het strafproces.

Het wetsvoorstel brengt in dit opzicht geen wijziging in de bestaande situatie. Een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden tot de rechtsopvolgers van de benadeelde partij is moeilijk te verenigen met het bestaansrecht van de voegingsprocedure, zoals beschreven in paragraaf 2.1 van deze memorie van toelichting. De positie van de rechtsopvolger van de benadeelde partij is een geheel andere dan die van de benadeelde partij. In de eerste plaats is de rechtsopvolger van de benadeelde partij niet, zoals de benadeelde partij, rechtstreeks betrokken bij de strafzaak. Het argument dat aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat voorkomen moet worden dat dader en slachtoffer worden betrokken bij twee verschillende procedures ter vaststelling van de rechtsgevolgen van één voorval gaat voor hem dan ook niet op.

In de tweede plaats is van belang dat het strafbare feit terzake waarvan een strafvervolging is ingesteld geen inbreuk heeft gemaakt op zijn belangen, maar op die van zijn voorganger. De overweging die aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat het strafbare feit in eerste instantie een inbreuk heeft gemaakt op de belangen van het slachtoffer, en er dus een goede reden is om hem - waar mogelijk - binnen het strafproces de gelegenheid te bieden zijn civiele vordering te innen, gaat dus niet voor de rechtsopvolger op.

Tenslotte is een meer praktisch argument gelegen in de omstandigheid dat de overgrote meerderheid van de rechtsopvolgers van de benadeelde partij bestaat uit verzekeringsmaatschappijen die voldoende zijn toegerust tot en zelfs gespecialiseerd in het voeren van schadevergoedingsakties zodat het openstellen van deze faciliteit voor hen geen hoge urgentie heeft.”

Bij de Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces (wet van 17 december 2009, Stb. 2010, 1) – waarin de slachtoffertitel van het Wetboek van Strafrecht is herzien en art. 51a Sv werd verplaatst naar 51f Sv – bleef de wetgever bij dat uitgangspunt, zij het dat het hierop gerichte onderdeel is toegespitst op de gesubrogeerde verzekeraar. In de desbetreffende memorie van toelichting valt daarover het volgende te lezen:

“6. Wat regelt het wetsvoorstel niet?

• Geen uitbreiding van kring benadeelde partij met verzekeraars;

• Geen rechtstreekse schadevergoeding/voorschotverlening door de Staat;

• Geen mogelijkheid van een anonieme aangifte.

Verzekeraars als benadeelde partij

Een vordering benadeelde partij kan behalve door het slachtoffer worden ingesteld door een erfgenaam, of door personen die van de overledene afhankelijk waren. Oude vraag is of de gesubrogeerde verzekeraar zich als benadeelde partij kan voegen. Dit is met zo veel woorden in de memorie van toelichting bij de Wet Terwee (Kamerstukken II 21 345, nr. 3) afgewezen. De vraag rijst of aan dit standpunt moet worden vastgehouden. Uit de evaluatie van de wet Terwee blijkt weliswaar dat rechters het niet altijd gemakkelijk vinden om een dergelijke vordering niet ontvankelijk te verklaren, maar dat betekent niet dat zij pleiten voor een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden. Civielrechtelijke beletselen voor een rekkelijker opvatting lijken niet aanwezig te zijn. De gesubrogeerde verzekeraar kan evenwel niet worden aangemerkt als klachtgerechtigd in de zin van artikel 12. Zijn belang bij het instellen van een strafvervolging moet worden beschouwd als een facetbelang.

De verwachte toename van de werklast van de gerechten en politie en justitie heeft de regering er uiteindelijk van doen afzien voor te stellen deze beperking te doen opheffen. Voorts heeft meegewogen dat bij de noodzakelijke selectie van zaken (vooral van zogenaamde veelplegers) door de officier van justitie het belang van natuurlijke personen zwaarder moet wegen dan het openstellen van deze weg aan rechtspersonen die hun vordering ook via het civiele recht kunnen verhalen. Het terugvorderen van de schade die is geleden ten gevolge van een strafbaar feit zal voor natuurlijke personen naar alle waarschijnlijkheid een exceptionele gebeurtenis zijn, met de routine waarvan zij niet vertrouwd zullen raken. Het invullen van een voegingsformulier zal voor hen geen routinehandeling worden. …

Artikel 51f (voeging in het strafproces als benadeelde partij)

Bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Terwee is uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces beperkt blijft tot degene die rechtstreeks schade heeft ondervonden van het strafbaar feit (Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, blz.11–12). Dat betekent dat verzekeraars die de schade hebben vergoed van het slachtoffer dat bij hen verzekerd was, zich niet als benadeelde partij konden voegen. Zij hadden immers niet rechtstreeks schade door het plegen van het strafbaar feit geleden. Bovendien zou met de procedure van de voeging slechts beoogd zijn voor het verhaal van rechtstreekse schade, waarvan sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. «In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij in het strafproces kan voegen.» Een tweede argument is gelegen in de omstandigheid dat aan de erfgenamen van het slachtoffer en de bijzondere rechthebbenden, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, evenmin het recht is toegekend de vordering van het overleden slachtoffer over te nemen. Als laatste praktische (en waarschijnlijk doorslaggevende) argument is genoemd dat de verzekeraars voldoende zijn toegerust om zelf de schade (via de burgerlijke rechter) te verhalen op de dader, waardoor zij geen bijzonder belang bij voeging in het strafproces hebben.

In paragraaf 5 is het standpunt ingenomen dat overwegingen met betrekking tot werklast hebben geleid tot handhaving van de bestaande situatie.

In februari 2003 is ingediend het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten (Kamerstukken II, 2002/03, 28 781). Daarin is een aanvulling van dit wetboek opgenomen, waarbij de kring van degenen die zich met hun schade in het strafproces kunnen voegen, buiten de kring van slachtoffers, wordt uitgebreid. Het gaat om een uitbreiding van aansprakelijkheid voor kosten van schade – niet bestaand in vermogensschade – die geleden zijn door anderen dan het slachtoffer zelf dat ernstig en blijvend letsel is toegebracht als gevolg van een strafbaar feit of dat ten gevolge van een strafbaar feit is overleden. Het betreft kortweg de zogenaamde affectieschade in de kring van naasten die in het wetsvoorstel in artikel 107 en 108 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden genoemd, waaronder levensgezel, ouder(s) of kind(eren) van de gekwetste.”

In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga (verder: het overzichtsarrest) heeft de Hoge Raad belangrijke beschouwingen gewijd aan de vordering van de benadeelde partij. De volgende overwegingen daaruit zijn voor de beoordeling van het middel in het bijzonder van betekenis (hier met weglating van de voetnoten):

“‘Rechtstreekse schade’ (art. 51f, eerste lid, Sv; art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv)

2.3.1 De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden.

Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin geldt met betrekking tot vermogensdelicten als bovengrens aan de schadevergoeding het bedrag dat de verdachte door het bewezenverklaarde misdrijf heeft verworven. Voorts is niet vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd. …

Schade

2.4.1 Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW). …

2.4.3 Het begrip ‘rechtstreekse schade’ in artikel 51f lid 1 Sv heeft dezelfde betekenis als in artikel 361 lid 2, onder b, Sv.”

Enige illustratieve rechtspraak

De rechtspraak van de Hoge Raad kent verschillende voorbeelden waarin een bank zich als benadeelde partij in het strafproces voegde.

Ik noem allereerst een betrekkelijk recent arrest, te weten HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:368, NJ 2020/185, m.nt. Vellinga. In die zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte op verschillende tijdstippen vernielingen had aangebracht (schadebedrag: € 109.668,80) aan een pand dat in eigendom toebehoorde aan A. en dat de verdachte van deze A. huurde. De Rabobank was als hypotheekhouder van het pand door het hof aangemerkt als benadeelde partij die door de bewezenverklaarde vernielingen rechtstreeks schade in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid onder b, Sv had geleden (naar het kennelijke oordeel van het hof had de Rabobank daardoor een mindere opbrengst ter grootte van het vastgestelde schadebedrag behaald op (de verkoop van) het pand). In weinig woorden overweegt de Hoge Raad dat het op onder meer deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat door de bewezenverklaarde feiten rechtstreeks schade is toegebracht aan de Rabobank gelet op wat in r.o. 2.4.2 is vooropgesteld, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. In die r.o. 2.4.2. haalt de Hoge Raad het overzichtsarrest aan van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 over de vordering van de benadeelde partij en de rechtsoverwegingen 2.3.1 en 2.4.3 daaruit (zie randnummer 44). Kennelijk bestond voor de Hoge Raad er geen twijfel over dat de Rabobank als hypotheekhouder een benadeelde partij is die zich in die hoedanigheid in het strafproces kon voegen en vergoeding kon vorderen van de schade die zij door de zaaksvernielingen van de verdachte rechtstreeks had geleden (ik accentueer in dit verband het recht van hypotheek op het door de verdachte gehuurde pand). Er was daardoor met betrekking tot de aan het pand toegebrachte schade als het ware een rechte lijn van onrechtmatig handelen te trekken van de verdachte naar de Rabobank als benadeelde partij, waardoor kon worden aangenomen dat de Rabobank was getroffen in enig belang dat door de met de zaaksvernielingen overtreden strafbepaling wordt beschermd. Van cessie of subrogatie was daarom geen sprake.

Voor mijn ambtgenoot Spronken was deze invalshoek om de klacht over het oordeel van het hof te benaderen geen uitgemaakte zaak. In haar aan dit arrest voorafgaande conclusie gaat zij uitgebreid in op onder meer de vraag of de Rabobank in deze zaak wel benadeelde partij en voegingsgerechtigde in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid onder b Sv is. Zij wijst er op dat art. 361, tweede lid onder b, Sv een ontvankelijkheidsvereiste inhoudt dat betrekking heeft op de schade die kan worden gevorderd: een vordering van een benadeelde partij is slechts ontvankelijk indien aan haar rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit. Vervolgens werpt zij de vraag op of het uitgangspunt dat door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019 onder rechtsoverweging 2.3.1. is geformuleerd, implicaties heeft voor de kring van voegingsgerechtigden ex art. 51f, eerste lid, Sv en of ook hier het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 6:163 BW niet meer bepalend is. Dit laatstgenoemde artikel houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De overwegingen die in het overzichtsarrest op r.o. 2.3.1 volgen lijken volgens Spronken alle betrekking te hebben op “het causale verband tussen het feitencomplex dat aan het strafbare feit ten grondslag ligt en de daaruit ontstane schade”. Daarom neem zij in haar conclusie aan dat de Hoge Raad “met deze overwegingen geen wijzigingen heeft beoogd in de kring van voegingsgerechtigden waarvoor het criterium, dat de voegingsgerechtigde iemand moet zijn die is getroffen in het belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd nog steeds bepalend is”. Bij de onderbouwing van deze aanname betrekt zij ook de omstandigheid dat de beperkende werking van dit criterium, zoals door haar in haar conclusie uiteengezet, “door de wetgever bij de wijzigingen van de wetgeving aangaande de positie van het slachtoffer in het strafproces is gehandhaafd”. Met verwijzing naar de studiepocket van Langemeijer en naar een van de gronden voor de wetgever om verzekeringsmaatschappijen uit te sluiten van de voeging in het strafproces (deze zouden voldoende toegerust en zelfs gespecialiseerd zijn in het voeren van schadevergoedingsacties zodat het openstellen van voeging in het strafproces voor hen geen hoge urgentie heeft), en met een vergelijking met de positie van de Belastingdienst, komt Spronken, anders dan de Hoge Raad, tot de slotsom dat het hof heeft miskend dat de Rabobank als hypoheekhouder geen rechtstreekse schade in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv heeft geleden, althans dat het zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154, NJ 1999/403 lagen de kaarten anders. De verdachte was veroordeeld wegens verduistering, omdat (zo blijkt uit de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse) de verdachte geld anders dan door misdrijf (te weten door een foutieve overboeking op zijn, verdachtes, bankrekening) onder zich had, zich wederrechtelijk had toegeëigend. Hij had via een overschrijvingsformulier een geldbedrag op zijn rekening laten bijschrijven zonder dat de rekeninghoudster van de rekening waarvan het geldbedrag was afgeschreven daarvan wist. De ABN AMRO Bank had daarop het bedrag aan de rekeninghoudster vergoed en dacht zich daarom als benadeelde partij in het strafproces te kunnen voegen. Tot dat oordeel kwam ook het hof, dat vervolgens de vordering van de ABN AMRO Bank toewees met de volgende motivering: “Uit de stukken van het geding is gebleken dat de ABN-AMRO-bank NV ƒ 23980 aan A. (het slachtoffer A.M.) heeft vergoed (door creditering van haar rekening met dat bedrag), waardoor vaststaat dat de ABN-AMRO-bank zich benadeeld als benadeelde partij in deze strafzaak heeft kunnen voegen.” A-G Machielse maakte hieruit op dat de ABN AMRO Bank in de rechten van het slachtoffer was gesubrogeerd. Hij attendeerde vervolgens op de wetsgeschiedenis van de Wet Terwee, waaruit kan worden opgemaakt dat de wetgever diegenen die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treden niet als voegingsgerechtigden heeft willen aanmerken. Zijn conclusie luidde dat in zo'n geval geen sprake is van 'rechtstreekse schade' als bedoeld in art. 51a, eerste lid (oud), Sv en dat het oordeel van het hof dat, nu de ABN AMRO Bank de schade aan het slachtoffer had vergoed, zich als benadeelde partij in deze strafzaak had kunnen voegen, dus onjuist was tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde feit. De Hoge Raad volgde de conclusie van Machielse en vernietigde de bestreden uitspraak na een ambtshalve beoordeling daarvan: het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, gaf blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip rechtstreekse schade als bedoeld in het eerste lid van art. 51a Sv, nu de vordering van de ABN AMRO Bank strekte tot vergoeding van de ten gevolge van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geleden schade terwijl dat feit enkel een jegens mevrouw A. gepleegd feit inhield en de ABN AMRO Bank derhalve niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd (en nog wordt) beschermd. Dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd, is inmiddels geen vereiste meer. Ik verwijs daarvoor naar r.o. 2.3.1. in het overzichtsarrest van de Hoge Raad.

Enkele jaren later wees de Hoge Raad het arrest van 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 betreffende een zogenoemde geldezel. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat “hij in de periode van 6 juli 1996 tot 27 augustus 1996 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen telkens wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof." De verdachte had tegen een vergoeding een ander toegestaan gebruik te maken van zijn bankrekening en betaalgegevens. Er was inderdaad een geldbedrag afkomstig van een frauduleuze overboeking op zijn betaalrekening overgemaakt en kort daarna opgenomen. Dat was het misdrijf waardoor de goederen waren verkregen. De ABN AMRO Bank betaalde daarop het bedrag aan de gedupeerde rekeninghoudster terug en voegde zich ook dit keer als benadeelde partij in de strafzaak. Het hof wees de vordering gedeeltelijk toe en legde daarnaast op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel op. De toenmalige A-G Wortel bracht in zijn conclusie onder de aandacht van de Hoge Raad dat “voor geval de aan HR NJ 1999, 403 ten grondslag liggende feiten zozeer vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat eenzelfde beslissing omtrent de ontvankelijkheid van de ABN AMRO Bank als benadeelde partij in de rede ligt, de Hoge Raad wordt verzocht om bij zijn beraadslagingen te betrekken hetgeen in de namens haar ingediende schriftuur naar voren wordt gebracht” en dat “er op wordt gewezen dat een gemotiveerde beslissing daaromtrent zou worden gewaardeerd in verband met de positie van banken als benadeelde partij in strafzaken”. Voor Wortel zelf stond vast dat het hof de ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering als benadeelde partij (en de in art. 36f Sr bedoelde maatregel ten behoeve van de ABN AMRO Bank niet had mogen opleggen). Hij schrijft: “Het toekennen van een breder bereik aan de door de helingsbepalingen beschermde belangen in verband met de vordering van een benadeelde partij zou de in het eerste lid van art. 51a Sv tot uitdrukking gebrachte beperking in de kring van personen die als zodanig kunnen worden aangemerkt ten aanzien van die strafbare feiten ongedaan maken. Opmerking verdient dat de wetgever die beperking mede aangewezen heeft geacht omdat hij van oordeel was dat (door subrogatie in de rechten van het slachtoffer getreden) verzekeringsmaatschappijen - in de praktijk veelal degenen die als benadeelde partij aangemerkt wensten te worden - in voldoende mate zijn toegerust voor het instellen van schadevergoedingsakties, zodat er te hunnen aanzien niet de noodzaak is de eenvoudiger remedie van een vordering in het strafproces ter beschikking te stellen, vgl. Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 12. Datzelfde kan ten aanzien van bankinstellingen worden vastgesteld.” De Hoge Raad zag dat toch anders. Nadat hij had geoordeeld dat in de beslissing van het hof besloten lag dat de bank verplicht was de ongegronde boeking ten laste van het saldo van de rekening van de rekeninghoudster ongedaan te maken, overwoog hij:

“Het Hof heeft door de verdachte te veroordelen tot betaling aan de bank van een deel van de door deze ingestelde vordering tot schadevergoeding klaarblijkelijk geoordeeld dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Het valt op dat deze uitkomst afwijkt van die in het hierboven genoemde arrest van 23 maart 1999. Dit verschil verklaar ik uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2002, anders dan in het arrest van 23 maart 1999, tot het oordeel kwam dat de opzetheling in zodanig nauw verband stond tot de frauduleuze overboeking (die onmiddellijk de bank betrof), dat gezegd kon worden dat de bank als benadeelde partij (ook) door de opzetheling rechtstreeks schade had geleden.

Een derde zaak die ik niet onvermeld wil laten, ontleen ik aan de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge vóór HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577. De verdachte was veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en medeplegen van oplichting, beide meermalen gepleegd, nadat hij door het verzenden van phishingmails inloggegevens van anderen had weten te bemachtigen. Daarmee kon hij zich toegang verschaffen tot het internetbankierprogramma van de ING Bank. De tan-codes die toen nog nodig waren voordat langs die weg daadwerkelijk geld kon worden overgemaakt naar andere rekeningen, waren verkregen door de eigenaren van de bankrekeningen telefonisch te banaderen als medewerker van de ING Bank. Vervolgens werd het saldo van de bankrekeningen overgeboekt naar rekeningen van katvangers/geldezels. Het hof had de ING Bank als benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Daarover ging de kwestie niet in cassatie. De klacht betrof de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr, meer in het bijzonder dat het hof ongemotiveerd was afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt dat er geen sprake was van rechtstreekse schade en dat het bewijs van die rechtstreekse schade ontbrak. Op die klacht ging Knigge als volgt in:

“5.8 … De tot het bewijs gebezigde aanvullende aangifte houdt in dat ING haar klanten schadeloos heeft gesteld (bewijsmiddel 9, zie tevens bewijsmiddel 3: de verklaring van betrokkene 3 die inhoudt dat ING het bedrag vergoedt). Op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de ING Bank N.V. rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de door verdachte en zijn medeverdachte gepleegde oplichting. Daaraan doet niet af dat de ING geen bewijzen heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij de gedupeerde klanten schadeloos heeft gesteld, nu het Hof, mede gelet op het feit dat de klanten zelf zich niet als benadeelde partij hebben gesteld, het volstrekt onaannemelijk heeft kunnen achten dat de ING haar bereidverklaring om de schade te vergoeden niet heeft nagekomen of niet zal nakomen. Dat de bedoelde bereidverklaring wellicht juridisch gezien onverplicht is gedaan, maakt dit evenmin anders, nu ook dan geldt dat die bereidverklaring als een rechtstreeks gevolg van de oplichtingspraktijken van de verdachte en de zijnen kan worden aangemerkt.”

De Hoge Raad deed de klacht af met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

Ook in de zaak van 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1658 kwam de Hoge Raad tot een verkorte afdoening langs de weg van art. 81 RO. Het hof had het vonnis van de rechtbank grotendeels bevestigd maar nam niet over haar oordeel over de vordering van de benadeelde partijen SNS Bank en ING Bank. De rechtbank had de verdachte veroordeeld wegens (poging tot) oplichting. Uit het vonnis van de rechtbank volgde dat de verdachte zich steeds tegenover bankmedewerkers had voorgedaan als een ander (namelijk als de bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) en zich had gelegitimeerd met een (kennelijk vals) rijbewijs op naam van die ander, maar met daarop een foto van hem, de verdachte, zelf. De bewezenverklaring behelsde dan ook telkens dat de verdachte een medewerker van een concreet aangeduide vestiging van de betreffende bank had bewogen tot spoedbetalingen, overboekingen of afgiftes van contante geldbedragen. In hoger beroep wees het hof de vorderingen van de banken toe. Mijn ambtgenoot Aben concludeerde tot verwerping van het middel dat klaagde over de ontvankelijkheid van de benadeelde partijen en de door hen geleden rechtstreekse schade, en stelde kort maar krachtig:

“Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, de verdachte onder meer veroordeeld voor het – kort gezegd – door het aannemen van een valse naam en hoedanigheid de ING Bank en de SNS Bank bewegen tot afgifte van geld afkomstig van (bank)rekeningen van derden. De betreffende voegingsformulieren houden in dat de ING Bank en de SNS Bank deze derden, hun klanten dus, schadeloos hebben gesteld. Gelet daarop heeft het hof kunnen oordelen dat de ING Bank en de SNS Bank als gevolg van de door verdachte gepleegde oplichting, rechtstreeks schade hebben geleden.”

Tot slot wijs ik op HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en diefstal in vereniging. Uit zijn bewijsoverwegingen volgde dat de verdachte en zijn medeverdachten twee bankrekeningen die aan het bedrijf A toebehoorden op naam hadden gezet van twee anderen, waaronder één van de medeverdachten. Op die manier hadden zij zich de heerschappij verschaft over het geld dat op deze rekeningen stond. The Royal Bank of Scotland had zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd en vervolgens aangevoerd schade te hebben geleden omdat de bank aan bedrijf A het ontvreemde bedrag had moeten vergoeden. Het hof had deze vordering toegewezen en bij de verwerping van het verweer dat de schade niet rechtstreeks het gevolg was van de bewezenverklaarde feiten onder meer het volgende overwogen:

“Gelet op de zich in casu voordoende omstandigheden is het hof voorts van oordeel dat door het onder 2 bewezen verklaarde feit rechtstreeks schade is toegebracht aan de benadeelde partij. Het hof acht in dit verband in het bijzonder van belang dat de verdachte als werknemer van de benadeelde partij - namelijk als Account Services Maintenance officer verantwoordelijk voor de administratie van de bankrekeningen van, onder meer, A, met gebruikmaking van kennis en bevoegdheden die hij uitsluitend uit hoofde van deze functie had - zich in samenwerking met anderen een groot geldbedrag dat deze klant op rekeningen bij A had staan, heeft toegeëigend.”

In cassatie keerde een van de middelen zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij The Royal Bank of Scotland en de verwerping van het verweer dat die bank niet rechtstreeks schade had geleden en evenmin vaststond dat deze bank de rekeninghouder schadeloos had moeten stellen. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) dit middel niet tot cassatie kon leiden en dat dit gelet op art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering behoefde.

Uit het bovenstaande kan het volgende worden afgeleid. In HR 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154, NJ 1999/403 struikelde het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, omdat deze bank niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd beschermd. Die uitspraak kwam overeen met de zienswijze in de memorie van toelichting bij de wet van 23 december 1992 over de beperkte kring van (rechts)personen die zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Het komt mij voor dat dit arrest als achterhaald kan worden beschouwd, in die zin dat nu (zoals reeds bij mijn bespreking van dit arrest uit 1999 is opgemerkt) de Hoge Raad in het overzichtsarrest heeft laten weten dat niet is vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd. Op het verschil waarvan naar mijn inzicht sprake is tussen dit arrest en het arrest van HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 heb ik reeds in randnummer 50 gewezen: omdat er een nauw verband bestond tussen de opzetheling en de frauduleuze overboeking had de benadeelde partij ABN AMRO Bank mede door de opzetheling rechtstreeks schade geleden.

Als ik het goed zie, was in het arrest van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577 ook sprake van een nauw verband tussen enerzijds het medeplegen van oplichting en het medeplegen van witwassen en anderzijds het frauduleus handelen met betrekking tot het toegang krijgen van het internetbankierprogramma van de ING Bank en het verkrijgen van tan-codes doordat de verdachten zich als medewerkers van de ING Bank hadden uitgegeven in de telefonische gesprekken met de eigenaren van de bankrekeningen. Ik meen dat mutatis mutandis hetzelfde aan de hand was in de zaak die leidde tot het arrest van 16 juni 2015, ECLI:NLHR:2015:1658. Hier was sprake van een nauw verband tussen de oplichtingshandeling (het zich uitgeven als bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) tegenover de bankmedewerkers. Ik herinner eraan dat de Hoge Raad het middel afdeed met een ‘art. 81 RO-motivering’. In HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659 (eveneens een ‘81 RO afdoening’) was de verdachte werkzaam bij de Royal Bank of Scotland die zich als benadeelde partij in het strafproces had gevoegd. Het onrechtmatig handelen jegens de bank volgde in deze zaak niet zozeer uit de bewezenverklaring, maar meer uit de omstandigheden van het geval.

Als gemeenschappelijk kenmerk wat betreft de laatstgenoemde arresten (HR 12 maart 2002 e.v.) valt aan te wijzen dat door het nauwe verband – de Hoge Raad spreekt in het overzichtsarrest van “voldoende verband” – tussen het strafbare feit, al dan niet in verbinding met een onderliggend frauduleus knoeien in of aan het bancaire systeem of internetprogramma van een bank, en de positie van die bank zich een onmiddellijk of middellijk onrechtmatig handelen jegens de bank voordoet, zodat de bank zich als benadeelde partij in het strafproces kon voegen en zij in haar vordering ontvankelijk kan worden verklaard.

De voorgaande noties lijken mij relevant, ook in het licht van het relativiteitsvereiste en de kring van voegingsgerechtigden als bedoeld in art. 51f Sv en art. 361, tweede lid, Sv. In geval van ‘voldoende verband’ is er ruimte om de schade aan te merken als ‘rechtstreeks aan de benadeelde partij door het feit te zijn toegebracht’. De enkele omstandigheid dat een bank de schade heeft vergoed aan een door het delict gedupeerde rekeninghouder bij die bank, is daarvoor echter niet voldoende.

Bespreking van het derde middel

Het hof heeft gemotiveerd vastgesteld dat de Rabobank en de ING bank beide als benadeelde partijen rechtstreekse schade hebben geleden als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Naar het oordeel van het hof hebben de banken gesteld schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders en hebben zij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 respectievelijk € 100.491,94 materiële schade is geleden.

Voor zover het middel klaagt dat de bedoelde schade niet voortvloeit uit het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van (gewoonte)witwassen faalt het. Uit de uitgebreide overwegingen van het hof blijkt in voldoende mate dat het bewezenverklaarde gewoontewitwassen van (grote) geldbedragen en het in de bewezenverklaring bedoelde grondmisdrijf waaruit die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren, in zodanig “nauw” of “voldoende” verband tot elkaar staan dat gezegd kan worden dat door het 'medeplegen van gewoontewitwassen' rechtstreeks schade door de Rabobank en de ING Bank is geleden. In het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval getuigt het oordeel van het hof daarover niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk en, mede in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, toereikend gemotiveerd. Daarmee is ook dit verweer van de verdediging genoegzaam weerlegd. Omdat naar het feitelijk oordeel van het hof elk van beide banken heeft aangetoond de door het hof vastgestelde materiële schade te hebben geleden, was het hof verder niet gehouden er in het bestreden arrest blijk van te geven of het is nagegaan of de banken verplicht waren de schade aan de gedupeerde rekeninghouders te vergoeden.

Voor zover de toelichting op het middel nog de deelklacht bevat dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom de vordering van de ING Bank hoofdelijk is toegewezen en die van de Rabobank niet, heeft het volgende te gelden. Kennelijk ontbreekt onder het hoofd “Strafmotivering” wat betreft de vordering tot schadevergoeding van de Rabobank per abuis (inderdaad) het woordje hoofdelijk in de zin: “De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.” Problematisch lijkt mij dat niet, ook gelet op het dictum waar de hoofdelijke aansprakelijkheid wel door het hof wordt geëxpliciteerd met betrekking tot de vordering van de Rabobank.

Het derde middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.