Parket bij de Hoge Raad 14 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:5

In deze zaak gaat het om het volgende. Beleggers kochten tussen 2003 en 2009 in totaal voor bijna 10,6 miljoen euro gebruiksrechten op appartementen van de verdachte, gelegen in de Dolomieten en aan het Comomeer in Italië. De beleggers sloten aansluitend daarop overeenkomsten met A teneinde die gebruiksrechten door te laten verhuren aan derden (in beginsel professionele reisorganisaties). De beleggers zouden jaarlijks een rendement van 10% van de inleg behalen (8-8,5% als werd gekozen voor een bankgarantie). Na afloop van de beleggingsperiode zou de verdachte de gebruiksrechten terugkopen en zou de belegger gegarandeerd de inleg/het aankoopbedrag terug ontvangen. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van oplichting van beleggers.

De verdachte is veroordeeld tot een geldboete van €200.000 geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens “Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, en overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, en overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon”.

Tegen deze uitspraak is zowel door de advocaat-generaal bij het hof als namens de verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel AG

Het middel van de advocaat-generaal klaagt dat het hof bij zijn vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Conclusie AG Harteveld

De steller van dit middel klaagt dat het hof zijn vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde zou hebben gebaseerd op zijn overweging dat ten laste is gelegd en aan het hof ter beoordeling voorligt steeds alleen oplichting van de hele groep van 137 beleggers en/of alleen de initiële (koop- of verhuur-)overeenkomsten met de individuele beleggers (afgesloten voor het eerste jaar) en niet de daarop volgende stilzwijgende verlengingen van de overeenkomsten met A.

In de overwegingen van het Hof ligt kennelijk – en volgens de steller van het middel ten onrechte – de opvatting besloten dat het hof (a) niet mocht strepen in de tenlastelegging, meer in het bijzonder in de onderdelen die volgen op de gedachtestreepjes, en (b) kennelijk ook niet de verlengingen van de initiële overeenkomsten of meerdere personen (in plaats van het concrete aantal van 137 beleggers, en/of investeerders en/of inleggers) in de tenlastelegging mocht (in)lezen of daaronder begrijpen. Ten laste gelegd is dat verdachte "meerdere personen" heeft bewogen, zodat het hof volgens de toelichting op het middel niet gebonden was aan het aantal van 137 en dit aantal had kunnen wegstrepen, nu "ca 137 beleggers en/of investeerders en/of inleggers" tussen haakjes is geplaatst, aldus de toelichting op het middel.

De Hoge Raad beoordeelt als cassatierechter met een naar verhouding grote terughoudendheid de uitleg door de feitenrechter van de tenlastelegging. De Hoge Raad hanteert als maatstaf of de uitleg van de tenlastelegging al dan niet in strijd komt met de bewoordingen van de tenlastelegging.

Het hof heeft de in de tenlastelegging opgenomen term ‘(koop)overeenkomst(en)’ volgens de steller van het middel ten onrechte uitgelegde als ‘initiële verhuurovereenkomsten’. Door daaronder ook de verleningen van de initiële overeenkomsten te begrijpen zou inhoudelijk gezien niet iets (wezenlijk) anders zijn bewezen verklaard, aldus de toelichting op het middel.

De beleggers hebben blijkens het arrest en de aanvulling op het arrest zowel koopovereenkomsten gesloten ter verkrijging van gebruiksrechten van appartementen, alsmede huurovereenkomsten met A teneinde die gebruiksrechten te doen verhuren aan één van de volgens de brochure “samenwerkende reisorganisaties”. Het hof neemt tot uitgangspunt dat hem alleen de initiële verhuurovereenkomsten, afgesloten voor het eerste jaar, ter beoordeling lagen en niet de stilzwijgende verlengingen daarvan. De vraag is dus deze overweging tot de conclusie zou kunnen leiden dat het hof gelet op de bovengenoemde maatstaf van een te beperkte lezing van de tenlastelegging is uitgegaan. Ik meen van niet. In de tenlastelegging is immers een tijdsaanduiding opgenomen volgens de volgende formule: een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum dag/maand/jaar, althans met een datum in jaar. Die tijdsaanduiding sluit de door het hof gekozen uitleg niet uit. Dit in aanmerking nemende meen ik dat het hof de tenlastelegging niet heeft uitgelegd in strijd met de bewoordingen daarvan.

Voor zover het middel klaagt dat het hof zijn vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde zou hebben gebaseerd op zijn overweging dat is ten laste gelegd en aan het hof ter beoordeling voorligt steeds alleen oplichting van de hele groep van 137 beleggers, meen ik dat het feitelijke grondslag mist. Het hof gaat immers wel degelijk in op de vraag of er individuele beleggers zijn ten aanzien van wie uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij door een oplichtingsmiddel zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomsten. Het hof gaat volgens de steller van het middel voorts uit van een te beperkte lezing van de tenlastelegging bij zijn oordeel dat tot een bewezenverklaring van de oplichting van alle 137 beleggers zal moeten kunnen worden gekomen op basis van een algemene tenlastelegging en dat dit slechts anders kan zijn “als van een of meer in die tenlastelegging opgenomen bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (al dan niet in onderling verband beschouwd) zonder aarzeling kan worden aangenomen dat a) alle beleggers daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten”. Ik lees onderdeel 5.1.3 van de uitspraak van het hof, waar deze zin onderdeel van uitmaakt, zo dat het hof daarmee niet de tenlastelegging uitlegt, maar het juridisch kader van oplichting schetst. Bewezen moet namelijk kunnen worden dat er een causaal verband is tussen het oplichtingsmiddel en het aangaan van de overeenkomsten. De Hoge Raad overwoog in zijn overzichtsarrest over oplichting over dit causaal verband het volgende:

“Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

Het moet dus voldoende aannemelijk zijn dat de beleggers mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomsten. Over sommige van de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen, kan volgens het hof – ook zonder daarover afzonderlijke beleggers gehoord te hebben – gezegd worden dat dat alle beleggers daar kennis van hebben genomen dan wel dat niet anders kan zijn dan dat zij zich daardoor hebben laten leiden, aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten. Ter zake van de overige beleggingsmiddelen heeft volgens het hof te gelden dat – ook daar – het causaal verband uit de bewijsmiddelen moet blijken. Het oordeel van het hof geeft er niet blijk van dat het een te streng criterium van het bestanddeel “beweegt” hanteert en geeft evenmin blijk van een uitleg die in strijd komt met de bewoordingen van de tenlastelegging.

De overwegingen van het hof moeten aldus worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat de onder g, i, j en k genoemde middelen niet als oplichtingsmiddelen als bedoeld in art. 326 Sr zijn te kwalificeren, dat van de onder b deels, d deels, f en l ten laste gelegde middelen niet bewezen kan worden geacht dat zij in strijd zijn met de waarheid en dat ter zake van de onder a, b deels, c, d deels, e en h ten laste gelegde middelen niet op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat beleggers daardoor daadwerkelijk zijn bewogen om in te leggen. Op basis daarvan is het hof tot de conclusie gekomen dat het onder 1 ten laste gelegde niet bewezen kon worden en heeft het de verdachte vrijgesproken. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging opgenomen bestanddelen van art. 326 Sr. Het hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake. Het middel faalt aldus.

Middel verdachte

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijkheid is in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde ten aanzien van de overtredingen van art. 2:55 lid 1 Wft voor zover begaan tussen 1 januari 2007 en 26 april 2007.

Conclusie AG Harteveld

Het middel heeft betrekking op het derde deel van het onder 2 ten laste gelegde, welk feit strafbaar is gesteld in art. 2:55 Wft jo. art. 1 WED. De steller van het middel meent dat, nu niet ten laste is gelegd en ook niet bewezen is verklaard dat de verdachte zich opzettelijk aan dit feit schuldig heeft gemaakt, sprake is van een overtreding voor wat betreft de periode 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009. De – absolute – verjaringstermijn beloopt in dat geval tien jaren, waardoor het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde ten aanzien van de overtredingen van art. 2:55 lid 1 Wft voor zover begaan tussen 1 januari 2007 en 26 april 2007. Het middel klaagt voorts dat in de periode tussen de uitspraak van het hof en de indiening van de schriftuur meer deelfeiten zijn verjaard. Ambtshalve zal ik ingaan op de mogelijke verjaring van feiten ná indiening van de schriftuur.

Het onder 2 ten laste gelegde eerste deelfeit dat betrekking heeft op de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005 is toegesneden op art. 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995, zoals hierboven weergegeven. Het onder 2 ten laste gelegde tweede deelfeit is eveneens toegesneden op art. 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995, maar dan op de tekst zoals die gold van 1 juli 2005 tot 1 januari 2007. Per 1 januari 2007 is de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ingetrokken en de Wet op het financieel toezicht in werking getreden.7 Het derde deel (1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009) van het onder 2 ten laste gelegde heeft betrekking op ‘beleggingsobjecten’ in plaats van ‘effecten’ omdat de producten, blijkens de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, met invoering van de Wft per 1 januari 2007 niet meer als effecten worden gekwalificeerd, maar als beleggingsobjecten.

In art. 2 WED is bepaald dat economische delicten misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan en voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zij overtredingen zijn. Het opknippen van het onder 2 ten laste gelegde lijkt te zijn ingegeven door de hierboven beschreven wetswijzigingen. Het bevreemdt daarom dat ter zake van de eerste twee periodes wel ‘opzettelijk’ ten laste is gelegd en niet ter zake van de laatste periode. Op basis van die enkele omstandigheid kan er echter niet van worden uitgegaan dat sprake is van een kennelijke vergissing die zich leent voor verbeterde lezing. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof en – bijvoorbeeld – uit de strafmotivering niet blijkt dat het hof heeft bedoeld ‘opzettelijk’ bewezen te verklaren en ter zake van het derde deelfeit ‘opzettelijk’ ook in eerste aanleg niet ten laste was gelegd en evenmin bewezen is verklaard, hoewel ook de rechtbank dit deelfeit kwalificeerde als “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon”. Tenslotte: waar opzet niet is tenlastegelegd kan de tenlastelegging ter zake van een WED-delict als het onderhavige slechts in die zin worden verstaan dat daarin uitsluitend als overtreding strafbaar gestelde gedragingen zijn ten laste gelegd, aldus de Hoge Raad in HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5699, NJ 2008/357 m.nt. Mevis.

In art. 1 onder 2° WED was tot 1 januari 2007 als economisch delict aangemerkt, overtreding van art. 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995. De eerste twee delen van het onder 2 ten laste gelegde zijn misdrijven, want ten laste is gelegd het opzettelijk begaan van de overtredingen van de voorschriften, waarop ingevolge art. 2 lid 1 jo. art. 6 lid 1 onder 2° WED gevangenisstraf van twee jaren is gesteld. Het recht tot strafvordering voor deze misdrijven vervalt dus door verjaring in zes jaren. Ingevolge art. 72 lid 1 Sr wordt de verjaring gestuit door elke daad van vervolging. In elk geval beloopt de verjaringstermijn op grond van art. 72 lid 2 Sr voor die deelfeiten ten hoogste twee maal zes jaren. Voor het deel dat als overtreding moet worden aangemerkt beloopt die verjaringstermijn op grond van art. 72 lid 2 Sr tien jaren. Ook dit deelfeit is dus verjaard. Ik zet een en ander op een rijtje:

(i) De periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005: misdrijf, dus dit deelfeit is verjaard na 12 jaren (in de periode 26 april 2017 tot 1 juli 2017).

(ii) De periode van 1 juli 2005 tot 1 januari 2007: misdrijf, dus dit deelfeit is verjaard na 12 jaren (in de periode van 1 juli 2017 tot 1 januari 2019).

(iii) De periode van 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009: overtreding, dus dit deelfeit is verjaard na 10 jaren (in de periode van 1 januari 2017 tot en met 12 mei 2019).

Het hof heeft uitspraak gedaan op 26 april 2017 en had de officier van justitie dus niet ontvankelijk moeten verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde ten aanzien van de overtredingen van art. 2:55 lid 1 Wft voor zover begaan tussen 1 januari 2007 en 26 april 2007. Het middel slaagt derhalve. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof in zoverre moeten vernietigen en de officier van justitie in zoverre alsnog niet niet ontvankelijk moeten verklaren en voor het overige de officier van justitie ambtshalve niet ontvankelijk dienen te verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde.

Lees hier de volledige conclusie.