Parket bij de Hoge Raad 20 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1298

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 4 november 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 189.065,00 en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 172.848,20 aan de staat.

Middel

Het eerste middel klaagt over de motivering van de afwijzing van het verzoek van de verdediging om historische gegevens betreffende gokwinsten van de betrokkene in de onderzoeksperiode te doen opvragen bij Holland Casino.

Conclusie AG

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken, te weten als bijlage gehecht aan de pleitnotities die door de raadsman van de betrokkene in hoger beroep, mr. Vogel, ter terechtzitting van 12 november 2015 zijn overgelegd, bevindt zich een brief van 10 november 2015 van mr. Vogel aan het gerechtshof Amsterdam. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“In dit dossier is gesproken door betrokkene over geldbedragen afkomstig uit gokwinsten. Zowel het hof (in de uitspraak in de strafzaak) als de rechtbank (in de uitspraak inzake de ontneming) heeft aangegeven dat de beweringen van betrokkene dat hij gokwinsten heeft behaald niet verifieerbaar zijn.

betrokkene heeft al het mogelijke ondernomen om zoveel mogelijk bescheiden te overleggen. Hierbij is het probleem dat gokwinsten niet altijd zorgvuldig worden vastgelegd in de casino’s.

Er zijn echter wel gegevens bij Holland Casino beschikbaar. In dit kader wordt verwezen naar een proces-verbaal van ambtshandeling in een andere strafzaak waarin betrokkene verdachte is geweest. Dit betreft de zaak met parketnummer 14/880504-12. In deze procedure is in het kader van het opsporingsonderzoek een groot aantal historische gegevens gevorderd bij Holland Casino. In het bijgevoegde proces-verbaal kan worden gelezen dat gezien de hoeveelheid gegevens die bij Holland Casino ter zake van betrokkene aanwezig zijn beter een bezoek kon worden gebracht aan het Holland Casino. Dit onderzoek heeft zich beperkt tot een periode vanaf 1 november 2011. Er zijn echter ook zeker gegevens aanwezig van voor deze datum. Gegevens die betrekking hebben op de onderhavige ontnemingszaak.

In een mutatie van 2 november 2011 wordt onder andere geschreven over betrokkene “was voorheen een bekende gast”. Uit de mutaties blijkt dat hij in deze periode aanzienlijke bedragen aan speelwinsten heeft gerealiseerd. Er waren wel verdenkingen over de herkomst van het geld maar deze verdenking is na onderzoek weggenomen.

Gezien deze omstandigheden is het noodzakelijk dat opnieuw de historische gegevens bij het Holland Casino worden opgevraagd. En dit dan met betrekking tot de periode waarop deze ondernemingsvordering betrekking heeft.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 12 november 2015 heeft de raadsman van de betrokkene het woord ter verdediging gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Op 10 november 2015 heeft de verdediging een bericht aan het hof gezonden waarin om aanvullende onderzoekshandelingen wordt verzocht. Deze onderzoekshandelingen hebben betrekking op het feit dat betrokkene heeft aangegeven dat hij ook inkomsten heeft gehad uit spelerswinst in casino’s. Een en ander speelt een rol bij de beoordeling van de kasopstelling.

Onder andere in het arrest van uw hof van 14 juni 2013 heeft uw hof geoordeeld dat verklaringen omtrent geldbedragen die afkomstig zouden zijn uit gokwinsten niet of niet meer verifieerbaar zijn. De verzochte onderzoekshandelingen, namelijk het opvragen van de historische gegevens en het horen van getuigen, zouden het wel mogelijk moeten maken. Het overgelegde proces-verbaal geeft al een aanzet met betrekking tot de bezoekfrequentie van betrokkene. In de periode 2008 tot en met 2010 is er al sprake van 58 bezoeken aan Holland Casino. Dit onderbouwt de mutatie van 2 november 2011 dat hij voorheen een bekende gast was. Uit mutaties van 18 december en 19 december 2011 bleek ook van de problemen rond het boeken van spelerswinst. Winsten onder de € 15.000,00 worden niet overgeboekt. Wel wordt gemeld wat van buiten naar binnen komt maar niet andersom. Uit de mutatie van 19 december 2011 blijkt dat er wel wordt gesproken over spelerswinst en de hoogte hiervan die door betrokkene is genoten.

betrokkene heeft er een zeer groot belang bij en het is ook noodzakelijk dat verder onderzoek in het verleden naar de historische gegevens van de bezoeken van hem aan Holland Casino worden verricht. Dit zou zich over een langere periode moet uitstrekken, nog voor de periode 2008. betrokkene deelde zijn raadsman mee dat hij reeds vanaf het jaar 2000 regelmatig het Casino bezoekt. Uit de historische gegevens kan een patroon met betrekking tot de spelerswinsten worden vastgesteld wat zijn invloed heeft op de kasopstelling in de ontnemingszaak.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 12 november 2015 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“ De raadsman deelt in aanvulling op zijn pleitnotities mede, zakelijk weergegeven:

Ik verzoek primair om de historische gegevens bij het Holland Casino op te vragen over de periode van 2005 tot en met 2010. Indien ik over deze historische gegevens beschik kan ik beoordelen of ik de aangekondigde getuigenverzoeken wil indienen. De aanzienlijke speelwinsten die cliënt bij Holland Casino zou hebben behaald zijn van belang voor de ontnemingszaak, omdat we anders niet weten of het startbedrag waarmee cliënt gokte, crimineel geld betrof. De getuige getuige betreft de partner van cliënt en zij verblijft bij hem.

(…)

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Cliënt heeft een tijdelijk toegangsverbod bij Holland Casino gehad. Cliënt is een bekende in het casino. Daarom moeten er mutaties zijn van Holland Casino omtrent zijn aanwezigheid in het casino. Cliënt was een gokker. Ik verzoek de mutaties van het Holland Casino ten aanzien van cliënt op te vragen over de periode van 2005 tot 2010. Dit is een aanvulling op mijn eerdere verzoek. Ik heb begrepen dat het Holland Casino een register met mutaties heeft. Cliënt is met name bij Holland Casino in Rotterdam en Amsterdam geweest.

De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb in 2008 een lening afgesloten van 20.000 gulden. Ik heb daarnaast een BMW verkocht. Met het geld van de lening en de verkoop van de BMW ben ik in het casino gaan spelen. Ik wil vanaf het jaar 2000 alle historische gegevens bij het Holland Casino opvragen. Er zijn bij het Holland Casino veel medewerkers die mij kennen. Ik speelde met chips van 100 euro en won eens 230.000 euro. De medewerkers van Holland Casino hebben mij, ten aanzien van de 230.000 euro, gevraagd of zij dit geld op mijn rekening moesten overboeken. De mutaties van het Holland Casino zijn veelzeggend. Vanaf een bedrag van 15.000 euro kun je spelerswinsten naar je rekening laten overboeken.

Het hof trekt zich terug voor beraad en na hervatting van de terechtzitting deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede.

De voorzitter deelt mede dat de vordering tot ontneming is gebaseerd op het opgemaakte rapport inzake wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit paragraaf 5.3 van dit rapport blijkt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt is berekend:

1) bepaling van de omvang van de verstuurde geldbedragen over de periode van 7 maart 2009 tot en met 13 januari 2010;

2) bepaling van de aangetroffen geldbedragen in enveloppen/pakketten in de periode van 4 februari 2010 tot en met 23 september 2010;

3) bepaling van de totale vaste lasten/levensonderhoud in de onderzoeksperiode en

4) bepaling van de kosten voor vliegreizen in de onderzoeksperiode.

De voorzitter deelt mede dat de rechtbank Alkmaar in de strafzaak op 14 juli 2011 ten aanzien van de schatting van de verstuurde geldbedragen (1) en de aangetroffen geldbedragen in enveloppen/pakketten (2) heeft bewezen geacht dat sprake was van (gewoonte)witwassen, waarbij de verweren die zien op de vermeende legale inkomsten en gokwinsten van de veroordeelde zijn verworpen. Deze geldbedragen staan derhalve binnen de ontnemingszaak in hoger beroep alleen nog ter beoordeling door hof open voor zover het betreft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Ten aanzien van de kosten voor vaste lasten/levensonderhoud (3) is het hof verder van oordeel dat in het geheel niet is onderbouwd dat er enig causaal verband zou bestaan tussen de vermeende gokwinsten en de kosten voor vaste lasten en levensonderhoud over de periode van 7 maart 2009 tot 13 maart 2010.

Het hof wijst de verzoeken, bij gebreke van enige noodzaak, dan ook af.”

De stellers van het middel hebben – kort gezegd – aangevoerd dat de door het hof gestelde eis dat er een causaal verband bestaat tussen “de kosten voor vaste lasten/levensonderhoud (3)” en de gokwinsten, zich niet goed verhoudt met de door het hof gehanteerde abstracte berekeningsmethode.

Het door de verdediging gedane verzoek om de historische gegevens betreffende gokwinsten van de betrokkene in de periode 2005 tot en met 2010 te doen opvragen bij Holland Casino is een verzoek tot het doen van nader onderzoek zoals voorzien in art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv, om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, en krachtens art. 511g, tweede lid (aanhef), Sv ook op het onderzoek in hoger beroep in ontnemingszaken toepasselijk zijn. Gelet op het bepaalde in art. 315, eerste lid, Sv heeft het hof door te toetsen aan het ‘noodzakelijkheidscriterium’ de juiste maatstaf gehanteerd. Hierover wordt dus terecht niet geklaagd.

De stellers van het middel wijzen erop dat het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld aan de hand van een abstracte berekeningsmethode waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is te relateren aan specifieke strafbare feiten. Dat is juist opgemerkt. Zoals gezegd heeft het hof in dit geval de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld overeenkomstig het stramien van een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’. Dit betreft een rechtens aanvaarde methode voor de beredeneerde schatting van voordeel dat gedurende een bepaalde periode (‘de onderzochte periode’) door een persoon wederrechtelijk is verkregen. Daarbij worden twee saldi met elkaar vergeleken, te weten (1) het totaalbedrag aan contant geld dat in de onderzochte periode uit legale bron voor die persoon beschikbaar is gekomen, met inbegrip van het totaal aan opnames van contant geld van een bankrekening, en vermeerderd met het beginsaldo aan contanten, en (2) het totaalbedrag van alle contante uitgaven van die persoon in diezelfde periode, met inbegrip van het totaal aan stortingen van contant geld op een bankrekening, en vermeerderd met het eindsaldo aan contanten. Indien het tweede het eerste overstijgt, wordt verondersteld dat het surplus de omvang van een onverklaarde bron van contant geld over die periode evenaart en bijgevolg wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt.

De stellers van het middel hebben dan ook terecht naar voren gebracht dat het (mogelijke) bestaan van legale inkomsten in de door het hof gehanteerde benadering reeds meebrengt dat de legale gokwinsten de uitgavenposten in beginsel (en tot op zekere hoogte) zouden kunnen dekken. Door kennelijk te eisen dat “de kosten voor vaste lasten/levensonderhoud” zijn voldaan uit specifiek de gokwinsten, heeft het hof miskend dat ook zonder die directe relatie de legale gokwinsten in de gegeven omstandigheden relevant zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat zij (ook) de (andere) uitgavenposten in beginsel kunnen compenseren.

Ik heb mij nog afgevraagd of het hof in zijn motivering van de afwijzing van het verzoek tot uitdrukking heeft willen brengen, zij het in ongelukkige bewoordingen, dat er geen aanwijzingen zijn dat er gokwinsten zijn behaald en dat het verzoek slechts een ‘fishing expedition’ betreft. Deze interpretatie van hetgeen het hof ter afwijzing van het verzoek heeft overwogen, stuit reeds af op de omstandigheid dat concrete aanwijzingen wel degelijk zijn aangevoerd. Het is dus van de zijde van de verdediging niet bij speculaties en holle woorden gebleven. Aldus heeft het hof de afwijzing van het verzoek niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het eerste middel slaagt dan ook.

Ik meen gelet op het voorgaande dat de overige middelen geen bespreking behoeven, maar ben in het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen uiteraard graag bereid aanvullend te concluderen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige conclusie.