Conclusie van AG Machielse over beroep op matiging van de straf gelet op de media-aandacht en op art. 8 EVRM

Parket bij de Hoge Raad 29 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1286

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft verdachte op 22 december 2015  veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, waarvan 24 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar voor gijzeling (feit 1), bedreiging met openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen met enig misdrijf waardoor gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen of gemeen gevaar voor de verlening van diensten ontstaat en met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd (feit 2) en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 3).

Het derde middel klaagt over de reactie van het hof op een door de verdediging gevoerd straftoemetingsverweer.

Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft gesteld dat de media-aandacht een factor is die ten voordele van verdachte moet worden gewogen nu verdachte daarvan hinder heeft ondervonden.

Onder verwijzing naar geldende jurisprudentie (AM: het hof verwijst in een voetnoot naar ECLI:NL:HR:2015:3024) is het hof van oordeel dat verdachte met het plegen van de zorgvuldig voorbereide feiten gelet op de aard en inhoud daarvan zozeer juist die media-aandacht zocht dat verdachte niet met succes vanwege media-aandacht een beroep op matiging van de straf kan doen. Dat de NOS, als de beoogde uitzender van verdachtes verklaring en die door verdachte zelf was uitgezocht, zelf keuzes heeft gemaakt over de uitzending van het tegen hen gerichte handelen van verdachte maken dit niet anders. Van een inbreuk op artikel 8 van het EVRM is onder die omstandigheden geen sprake.”

Conclusie AG

Het middel voert aan dat het beroep op een verlaging van de straf niet gevestigd is geweest op een vermeende schending van artikel 8 EVRM, zodat de overweging van het hof dat van inbreuk op artikel 8 EVRM geen sprake is, aan het verweer geen recht doet. Terzijde merk ik op voorhand op dat volgens de stellers van het middel het hof in dit verband wel artikel 8 EVRM heeft geschonden en dat het gezien het voorgaande maar de vraag is of verdachte bij deze klacht over schending van artikel 8 EVRM wel belang heeft.

Voorts is volgens de stellers van het middel de verwijzing naar HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024 niet adequaat, omdat in die zaak het OM in het kader van de opsporing zelf gebruik heeft gemaakt van de media.

Ik ben door deze argumenten niet overtuigd. Dat het hof een link heeft gelegd met artikel 8 EVRM is niet zo vreemd omdat het verweer waar het hier om gaat, in de pleitnota van hoger beroep is gevoerd onder het hoofd "Privacyschade". En met de verwijzing naar HR 13 oktober 2015 heeft het hof – anders dan de stellers van het middel menen, zij het op weinig precieze wijze – kennelijk toch het oog gehad op de volgende overweging:

“4.5.1. Voorop staat dat het het Hof in beginsel vrij staat bij het bepalen van de straf rekening te houden met nadeel dat door media-aandacht voor een verdachte is veroorzaakt, ook indien dit niet aan het toedoen van het openbaar ministerie is te wijten of indien dit niet als een schending van art. 8 EVRM kan worden aangemerkt. Deze factoren kunnen wel van belang zijn voor het bepalen van de ernst van het nadeel en mate waarin met die nadelige gevolgen bij de strafoplegging rekening wordt gehouden. Dat betekent overigens niet dat een verdachte indien hij te lijden heeft gekregen van indringende media-aandacht omtrent zijn strafzaak, recht heeft op matiging van de hem op te leggen straf.

In cassatie kan de motivering van de strafoplegging slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.”

Een beroep op de beslissing van het EHRM in de zaak Von Hannover lijkt mij in deze zaak niet van toepassing. In die zaak ging het immers om foto's die werden genomen van een lid van de prinselijke familie van Monaco onder meer terwijl zij op wintersport was. De vraag was of het Duitse recht voldoende bescherming bood tegen dergelijke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Het Hof erkende dat de persoonlijke levenssfeer ook in het geding kan zijn in verband met contacten met anderen, die zich in de publieke sfeer afspelen. Ook een persoon die een zekere publieke bekendheid heeft mag een "legitimate expectation" koesteren dat zijn of haar persoonlijke levenssfeer wordt beschermd en gerespecteerd. Daarnaast zijn nog andere omstandigheden van belang, onder meer de vraag of de persoon van wie een foto wordt genomen toestemming daarvoor gaf en instemde met publicatie. Het Hof kwam uiteindelijk tot de conclusie dat er geen schending van artikel 8 EVRM had plaatsgevonden. Deze uitspraak van het EHRM doet uitkomen dat het gedrag van degene die zich op artikel 8 EVRM beroept, naast andere factoren, in de beoordeling moet worden betrokken. De beslissing in de zaak Sciacca biedt evenmin steun voor het standpunt dat in het vijfde middel wordt ingenomen. In die zaak ging het om een opsporingsonderzoek waarin het OM foto's van verdachten, die in het kader van de opsporing waren genomen, aan de openbaarheid prijsgaf. Het EHRM nam een schending van artikel 8 EVRM aan omdat er geen wettelijke voorziening was die in zo een publicatie voorzag. Hetzelfde geldt voor de zaak Peck, een depressieve man van wie opnames van beveiligingscamera’s waren gepubliceerd met een mes in zijn hand. Deze opnames werden onder meer in tv uitzendingen vertoond in verband met de opsporing en bestrijding van criminaliteit. Verdachte wilde echter een poging tot zelfmoord doen door zijn polsen met dat mes door te snijden. De opnames waren gemaakt door bewakingscamera's in het publieke domein, van welker aanwezigheid betrokkene zich niet bewust was. Het EHRM oordeelde dat de mate van verspreiding van de foto's van betrokkene ruim de grens van wat voor betrokkene nog voorzienbaar was overschreed. De vertoning van de beelden was onevenredig en daarom niet gerechtvaardigd. In de zaak Khuzhin waren pasfoto's van verdachte, die ter beschikking waren gesteld door het OM, vertoond in een televisie-uitzending over zware criminaliteit. Het EHRM oordeelde dat er in ieder geval geen gerechtvaardigd doel werd gediend door de beschikbaarstelling van deze foto's aan de media. Deze rechtspraak wordt erdoor gekenmerkt dat heimelijk van betrokkenen gemaakte opnames of voor een ander doel gemaakte afbeeldingen aan de media ter beschikking werden gesteld door politie of OM en door de media werden verwerkt in publicaties of uitzendingen over criminaliteit. In zo een geval hebben betrokkenen de publiciteit niet gezocht. En dat is – volgens een andere uitspraak – een aspect waar het EHRM rekening mee houdt:

“101. Another factor is X’s prior conduct vis-à-vis the media. He had himself revealed details about his private life in a number of interviews (see paragraph 25 above). In the Court’s view, he had therefore actively sought the limelight, so that, having regard to the degree to which he was known to the public, his “legitimate expectation” that his private life would be effectively protected was henceforth reduced (...).” 

Als men de publiciteit zoekt of zich daaraan welbewust blootstelt komt de "reasonable ecxpectation" wel in een ander licht te staan. Het bestaan van dergelijke redelijke verwachtingen is relevant, zij het overigens niet doorslaggevend. Ook de Hoge Raad betrekt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van schending van artikel 8 EVRM de omstandigheid of betrokkene een redelijke verwachting heeft omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Als die redelijke verwachting ontbreekt zal van een schending van artikel 8 EVRM geen sprake zijn.

Het feit dat verdachte zelf media-aandacht heeft gezocht betekent inderdaad niet dat hij vogelvrij is, maar wel dat hij, gelet op de opzienbarende manier waarop hij te werk is gegaan, redelijkerwijs niet heeft kunnen verwachten dat de media en met name de televisieorganisatie waar hij gewapend was binnengedrongen, zijn optreden niet breed zouden uitmeten. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht.

Overigens wijs ik er ook nog op dat de pleitnota van hoger beroep heeft nagelaten om uit te leggen welke onomkeerbare schade de NOS bewust aan verdachte heeft toegebracht door niet te kiezen voor zakelijke berichtgeving of voor het onherkenbaar maken van verdachte in de beelden die zijn uitgezonden.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.