A.C.M. Klaasse, advocaat bij Hertoghs advocaten

Noot bij conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:1182

De belangen van een directeur-grootaandeelhouder (dga) zijn vaak nauw verbonden met die van de bv. Dat geldt nog sterker wanneer de dga voor belastingschulden en boetes van de bv aansprakelijk wordt gesteld. Het una via-beginsel beschermt tegen dubbele bestraffing, maar staat het ook aan strafvervolging in de weg nadat de dga aansprakelijk is gesteld voor een boete van de bv? Die vraag is aan de orde in de conclusie van advocaat-generaal Frielink van 15 december 2020.[1]

De A-G concludeert dat deze vraag in de onderhavige zaak niet aan de orde is omdat de aansprakelijkstellingsbeschikking op een ander tijdvak ziet dan de strafvervolging. In deze annotatie ga ik in op deze vraag en kom ik tot de conclusie dat het punitieve karakter van de aansprakelijkstelling ertoe dient te leiden dat de dga niet tevens strafrechtelijk kan worden vervolgd voor dezelfde feiten.

De feiten en het arrest van het hof

De verdachte in deze zaak is dga van een bv die handelde in metaalproducten. Tijdens een boekenonderzoek werd geconstateerd dat de bv te weinig btw had voldaan. De dga werd op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 (IW) aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslag omzetbelasting en vergrijpboete van de bv.

In hoger beroep had de verdediging onder meer betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard wegens een schending van het una via beginsel.[2] Het hof stelde voorop dat het opportuniteitsbeginsel ex artikel 167 Sv met zich meebrengt dat de vervolgingsbeslissing zich slechts in zeer beperkte mate leent voor inhoudelijke rechterlijke toetsing en dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Het hof overwoog dat sprake was van twee verschillende (rechts)personen: de strafvervolging zag op de dga als natuurlijk persoon, terwijl de boetes waren opgelegd aan de bv. Daarom stonden de boetes niet aan strafvervolging in de weg. Dat de dga voor die boetes aansprakelijk was gesteld maakte dat volgens het Hof niet anders.

Conclusie van de A-G

De A-G stelt terecht voorop dat het ne bis in idem-beginsel, waar het una via-beginsel uit voortvloeit, in beginsel slechts van toepassing is indien de punitieve sancties zijn opgelegd aan dezelfde persoon. In dit kader haalt de A-G het arrest aan van de Hoge Raad van 21 september 2004. Die zaak zag op een vergelijkbare situatie. De verdachte werd vervolgd voor het feitelijk leidinggeven aan belastingfraude van de bv en werd in het fiscale traject als bestuurder van de bv aansprakelijk gesteld voor de belastingheffing en boetes (destijds nog ‘verhogingen’ genoemd). Het hof had een una via-verweer verworpen, omdat de boete niet aan de verdachte was opgelegd. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. Inmiddels 16 jaar later is geen sprake meer van een verhoging maar van een boete en is het bestraffende karakter daarvan steeds duidelijker geworden.

De A-G gaat echter niet nader in op de vraag of een aansprakelijkstelling van een bestuurder voor een boete aan strafrechtelijke vervolging in de weg staat, omdat de strafrechtelijke vervolging op andere tijdvakken blijkt te zien dan de boetes. Voor de fiscale strafrechtpraktijk was het interessant geweest indien de A-G deze problematiek nader had geduid. Het arrest uit 2004 is op zijn zachts gezegd kritisch ontvangen.[3] Annotator Vetter achtte het arrest zelfs “juridisch volstrekt onjuist”. Het is daarom zeer wel mogelijk dat de Hoge Raad op enig moment ‘om’ gaat. Een conclusie van een advocaat-generaal is voor een dergelijke verbreding ook een uitermate geschikt platform.

Aansprakelijkstelling boete staat aan strafvervolging in de weg

Allereerst is het opvallend dat de A-G de overweging aangaande het opportuniteitsbeginsel uit artikel 167 Sv herhaalt. Het niet-ontvankelijkheidsverweer dient naar mijn mening namelijk niet in de sleutel van artikel 167 Sv te worden geplaatst, maar dient op grond van artikel 243, tweede lid, Sv te worden beoordeeld. Er is dan ook geen enkele reden om het una via verweer terughoudend of slechts marginaal te toetsen. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient zonder meer te volgen indien aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd.

In mijn optiek staat een aansprakelijkstelling voor een boete in de weg aan strafvervolging voor dezelfde feiten. Er dient namelijk onderscheid te worden gemaakt tussen bestuurdersaansprakelijkheid voor de belastingheffing en aansprakelijkheid voor een boete. Een bestuurder kan enkel aansprakelijk worden gesteld voor een vergrijpboete indien aan de bestuurder een zelfstandig, persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (artikel 32, tweede lid, IW). Er dient niet slechts sprake te zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar van zodanige gedragingen dat daaruit volgt dat het aan de opzet of grove schuld van de bestuurder is te wijten dat te weinig belasting is geheven.[4]

Dat het niet slechts een afgeleid verwijt van de rechtspersoon betreft, wordt bevestigd in het arrest van 16 maart 2007, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de burger, die als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor een bestuurlijke boete, zich zelfstandig op artikel 6 EVRM kan beroepen.[5] Een aansprakelijkstelling voor een boete betreft dus een criminal charge gericht aan de bestuurder zelf.

In onze optiek staat artikel 243 Sv daarom in de weg aan strafrechtelijke vervolging van een bestuurder die aansprakelijk is gesteld voor een bestuurlijke boete. Artikel 243, tweede lid, Sv spreekt immers van de verdachte aan wie “een bestuurlijke boete is opgelegd”. Nu voor een aansprakelijkstelling voor een boete dient vast te staan dat de bestuurder persoonlijk blaam treft, wordt met de aansprakelijkstelling de boete – de facto – aan de bestuurder opgelegd.

Een andere, wellicht dogmatisch juistere, benadering is een aansluiting bij de grondgedachte van het beginsel dat niemand twee maal voor hetzelfde feit mag worden bestraft of beboet, in het kader van de beginselen van een goede procesorde. Een welbekend voorbeeld hiervan betreft het alcoholslotprogramma arrest van de Hoge Raad uit 2015, waarin werd aangesloten bij de ratio van het ne bis in idem beginsel.[6] Toegepast op deze casus brengt het ne bis in idem- beginsel met zich mee dat degene die (als bestuurder) aansprakelijk is gesteld voor een bestuurlijke boete opgelegd aan een ander, niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor hetzelfde feit.

Met de aansprakelijkstelling voor een boete wordt de dga een persoonlijk verwijt gemaakt, zodat deze criminal charge aan een nieuwe strafvervolging in de weg staat. Een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is daarom niet afhankelijk van een geslaagd beroep op vereenzelviging van de bv met de dga. Vereenzelviging – het standpunt dat de rechtspersoon en feitelijk leidinggevende vrijwel geheel samenvallen – kan uiteraard wel als subsidiair standpunt worden ingenomen. Juist bij een kleine rechtspersoon, waarbij de bestuurder ook enig aandeelhouder en de enige werknemer is, komt vereenzelviging al snel om de hoek kijken.[7] Hoewel een beroep op het una via- of ne bis in idem-beginsel niet zal slagen, kunnen de beginselen van een behoorlijke procesorde een tweede strafvervolging voorkomen.[8]

Tot besluit

Een fiscale boete, zowel een verzuim- als vergrijpboete, is en blijft een punitieve sanctie. Indien een dga strafrechtelijk wordt vervolgd wegens het feitelijk leidinggeven aan belastingfraude van de rechtspersoon, is het de moeite waard na te gaan of er in het fiscale traject boetes zijn opgelegd, al dan niet door middel van een aansprakelijkstelling.

Aan wie een hoogstpersoonlijk verwijt wordt gemaakt, verdient ook hoogstpersoonlijk de bescherming te genieten van de verdedigingsrechten, al dan niet via de algemene beginselen van een behoorlijk procesrecht. Zo wordt recht gedaan aan de grondgedachte van het una via-beginsel.

Voetnoten

[1] Conclusie A-G Frielink 15 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1182.

[2] Hof Amsterdam 6 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4346.

[3] HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4045, FED 2004/655 m.nt. Vetter; RSV 2005/124 m.nt. Stijnen.

[4] HR 25 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2218; HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419.

[5] HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6218.

[6] HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434.

[7] HR 31 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9790. Vgl. ook HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:378.

[8] HR 20 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4312; F.C.W. de Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling. Een analyse van rechtsfiguren die aansprakelijkstelling voor meer dan één strafbaar feit normeren, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 279; J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018 p. 170. G.J.M. Cortens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 212.