De HR vult de rechtsregels over het oproepen van getuigen en het ondervragingsrecht nader in. Conclusie AG anders.

Hoge Raad 29 januari 2013, LJN BX5539 Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Eerste middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat de verklaring van betrokkene 1 van het bewijs moet worden uitgesloten.

Betrokkene 1 is op verzoek van de verdediging als getuige opgeroepen en verschenen op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 en heeft geweigerd vragen van het Hof en van de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. Nochtans heeft het Hof zijn op 1 december 2005 tegenover de politie afgelegde verklaring tot bewijs gebezigd, op de grond dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate steunt op die verklaring van betrokkene 1 zodat er geen aanleiding is deze verklaring van het bewijs uit te sluiten.

Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep is door de verdediging ter staving van het verweer beroep gedaan op HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427, meer specifiek rechtsoverwegingen 6.3.1. - 6.3.3. In dit arrest is erop gewezen dat het gaat om het aangeven van grenzen "zoals die thans moeten worden getrokken".

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van latere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geoordeeld dat de in voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73).

Voorts is in HR 20 juni 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.

In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen".

Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van betrokkene 1 bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Gelet hierop is de verwerping van het gevoerde verweer toereikend gemotiveerd.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid

1. dat de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts
2. dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.

Tweede en derde middel

De middelen klagen dat het Hof het verzoek om betrokkene 1 opnieuw als getuige op te roepen en hem desnoods te gijzelen, op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

Blijkens deze overwegingen heeft het Hof als vaststaand aangenomen dat de verdediging het recht tot ondervraging van de getuige betrokkene 1 heeft kunnen uitoefenen, dat zij in dat kader de door haar dienstig geoordeelde vragen heeft kunnen stellen, dat de getuige - naar zijn zeggen op grond van jegens hem geuite bedreigingen wegens de door hem eerder afgelegde verklaringen - heeft geweigerd verder te verklaren, dat de verdediging te kennen heeft gegeven geen heil te zien in de voortzetting van het verhoor van de getuige, en dat onder deze omstandigheden de hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. In het licht van deze door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden getuigt de afwijzing van de in het middel bedoelde verzoeken niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is - mede gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd - niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

De middelen falen.

Conclusie AG Vellinga

De conclusie van de AG wijkt af van het oordeel van de Hoge Raad. Vellinga concludeert dat de middelen (1-3) slagen.

"Het oordeel van het Hof, dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van betrokkene 1, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. De gebezigde bewijsmiddelen laten immers zien dat verdachte ter plaatse aanwezig was, dat hij met betrokkene 1 heeft gesproken over de aankoop van een kilo heroïne, dat betrokkene 1 naar binnen is gegaan om heroïne te halen, dat ter plaatse kilo's heroïne aanwezig waren, en dat hij vervolgens met verdachte naar diens auto is gelopen. Daarom kan niet worden gezegd dat de verklaring van betrokkene 1- in termen van het EHRM - "is likely to be determinative of the outcome of the case."

Lees hier de volledige uitspraak.