Sinds 1 juli 2016 is de bescherming van klokkenluiders geregeld in de Wet Huis voor klokkenluiders. Op 7 december 2019 is de Klokkenluidersrichtlijn in werking getreden. Uiterlijk 17 december 2021 dient deze in Nederlandse wetgeving te zijn geïmplementeerd. Om de huidige regelgeving in lijn te brengen met de richtlijn moeten er enkele wijzigingen worden doorgevoerd. Eind juli is een concept voorstel van wet ter consultatie gepubliceerd, de Wet bescherming klokkenluiders. Hoewel het slechts een concept-regeling betreft, geeft het een (eerste) beeld van de wijze waarop de richtlijn zal worden geïmplementeerd en welke wijzigingen op dit gebied ons te wachten staan. Vooral bedrijven dienen rekening te houden met aanvullende verplichtingen.

Verruiming bescherming melders

Op dit moment worden klokkenluiders beschermd door de in verscheidene wetten neergelegde benadelingsverboden. Deze verboden omvatten iedere vorm van benadeling als gevolg van een gedane melding van een misstand. Hierbij kan worden gedacht aan een verbod tot schorsing of ontslag, maar ook aan minder vergaande maatregelen, zoals het wijzigen van de locatie van de arbeidsplaats of psychosociale beschadiging (dwang, pesterijen en uitsluiting).

Op basis van de huidige wet is het verbod tot benadeling beperkt tot de melder. Onder de vigeur van de voorgestelde regeling daarentegen zullen ook degenen die de melder bijstaan en betrokken derden bescherming genieten. Er zou namelijk bescherming nodig zijn tegen represaillemaatregelen, niet alleen direct gericht tegen melders zelf, maar ook tegen bijvoorbeeld collega’s of familieleden van de melder die ook in een werkgerelateerd verband met de werkgever of klant of dienstenontvanger van de melder verkeren.

Voorts geniet de melder op basis van de voorgestelde regeling niet langer alleen bescherming bij het doen van een melding, maar ook bij de openbaarmaking van een vermoeden van een misstand of van informatie over een inbreuk op het Unierecht. Wel gelden er om in aanmerking te komen voor bescherming bij openbaarmaking strengere voorwaarden dan bij het doen van een melding.

Omkering bewijslast

In de voorgestelde regeling wordt de bescherming van de melder bij benadeling verder uitgebreid met de invoering van een omkering van de bewijslast in een civiele en bestuurlijke procedure. Concreet betekent dit dat de werkgever, die een benadelende maatregel heeft genomen tijdens of na een melding of openbaarmaking, dient aan te tonen dat dit niet het gevolg is van de eerder gedane melding.

In art. 17f van de concept-regeling wordt een vrijwaringsbepaling ingevoerd. Naast het verbod op benadeling wordt aan melders ook bescherming geboden tegen de inzet van gerechtelijke procedures. Om de melding te doen heeft de melder zich mogelijk schuldig gemaakt aan schending van de geheimhoudingsplicht, aan verboden informatieverwerving, laster, schending auteursrechten, openbaarmaking van bedrijfsgeheimen, schending van de vertrouwelijkheid of schending van bescherming van persoonsgegevens. Indien dergelijke acties noodzakelijk waren om te kunnen melden of te openbaren, dient de melder te worden gevrijwaard van dergelijke procedures. Degene die de procedure instelt tegen de melder moet bewijzen dat de gewraakte handelingen niet noodzakelijk waren om de inbreuk te onthullen. Hierop geldt wel een uitzondering indien de informatie middels het begaan van een strafbaar feit is verkregen. Met de invoering van deze vrijwaringsbepaling en de uitbreiding van het nu geldende benadelingsverbod wordt de positie van klokkenluiders aanzienlijk versterkt.

Verplichtingen voor ondernemingen

De voorgestelde regeling resulteert in de nodige nieuwe dan wel aanvullende verplichtingen voor ondernemingen. De huidige wet stelt een interne meldregeling verplicht voor ondernemingen met 50 of meer werknemers. De voorgestelde regeling maakt onderscheid tussen inbreuken op het Unierecht en misstanden naar nationaal recht. Hierdoor wordt in de concept regeling nu ook onderscheid gemaakt tussen twee interne procedures, een interne procedure voor misstanden naar nationaal recht, die niet onder Unierecht vallen en een interne procedure voor inbreuken op het Unierecht.

Misstanden naar nationaal recht

Onder de nieuwe regeling blijven de eisen die gelden ten aanzien van interne procedure van kracht, met dien verstande dat de op de werkgever rustende verplichting om een melding vertrouwelijk te behandelen ook geldt zonder dat de werknemer hierom heeft verzocht. Op dit moment dient de werknemer hier nog om te vragen. Echter, wegens de ruimere geheimhoudingsplicht uit art. 1a Wet bescherming klokkenluiders is deze bepaling overbodig geworden en komt deze te vervallen.

Daarnaast schept het concept wetsvoorstel de verplichting voor de werkgever om in deze interne procedure een redelijke termijn vast te leggen waarbinnen een werknemer wordt geïnformeerd over de voortgang van het onderzoek naar aanleiding van zijn melding, alsmede over de getroffen of voorgenomen maatregelen naar aanleiding van dat onderzoek. De wetgever heeft de werkgever de ruimte gegeven om zelf de duur van de redelijke termijn te bepalen. Nergens in de concept memorie wordt gerept over de maximum duur, waardoor de vraag rijst welk tijdsbestek als redelijk valt aan te merken. Transparency International merkt dan ook op dat de termijnen bij het melden van een misstand vaag blijven.

Aan het overschrijden van de termijn door de werkgever is echter wel een rechtsgevolg verbonden. Om bij het openbaar maken van een vermoeden van een misstand of informatie over een inbreuk bescherming te krijgen gelden meerdere vereisten. Zo dient de melder onder meer te beschikken over redelijke gronden om aan te nemen dat het onderzoek onvoldoende voortgang heeft. Hierbij kan hij zich baseren op de informatie die hij dient te ontvangen van de werkgever. Blijft deze informatie achterwege en is de redelijke termijn reeds verstreken, dan kan worden aangenomen dat het onderzoek onvoldoende voortgang heeft en is voldaan aan een van de vereisten van het benadelingsverbod.

Inbreuken op Unierecht

Naast de interne procedure voor misstanden naar nationaal recht dient de werkgever blijkens het voorgestelde art. 2a Wet bescherming klokkenluiders eveneens te beschikken over een interne procedure voor het omgaan met meldingen van informatie over inbreuken op het Unierecht. Deze verplichting geldt voor werkgevers bij wie ten minste vijftig personen werkzaam zijn of indien de onderneming binnen het toepassingsgebied valt van de in de delen I.B en II van de bijlage van de richtlijn bedoelde Uniehandelingen. Dit laatste betreft onder meer ondernemingen die financiële diensten aanbieden, zoals bankdiensten of kredietverstrekkers.

De interne procedure voor inbreuken op het Unierecht dient te voldoen aan dezelfde eisen die gelden voor de interne procedure voor misstanden plus enkele additionele vereisten. Zo dient de werkgever binnen zeven dagen na ontvangst van een melding een ontvangstbevestiging te versturen aan de melder en moet de werkgever binnen een redelijke termijn aan de werknemer informatie verstrekken over onder meer de voortgang van het onderzoek. Deze termijn bedraagt ten hoogste drie maanden en gaat in na verzending van de ontvangstbevestiging. De werkgever dient zijn werknemers schriftelijk dan wel op elektronische wijze in kennis te stellen van de interne procedure, de wijze waarop een inbreuk buiten de organisatie kan worden gemeld en over de rechtsbescherming van een melder.

Voorts introduceert de voorgestelde wet een registratieplicht voor de kort hiervoor (aan het begin van het onderdeel Inbreuken op Unierecht) beschreven werkgevers. Concreet betekent dit dat de werkgever een melding van informatie over een inbreuk op het Unierecht dient te registreren in een daarvoor door hem ingericht register. De registratieplicht geldt dus enkel voor inbreuken op het Unierecht en niet voor misstanden naar nationaal recht. Indien de gegevens van de melding niet langer noodzakelijk zijn, dienen deze te worden vernietigd.

Tot slot bevat het concept wetsvoorstel een bepaling die ziet op de wijze van registreren van mondelinge meldingen, bijvoorbeeld gedaan tijdens een telefoongesprek of in een gesprek op locatie. Hierbij zijn twee scenario’s denkbaar. Allereerst de situatie waarbij het gesprek, na instemming van de melder, wordt opgenomen. In zo een geval kan de werkgever de melding registreren door ofwel een duurzame en opvraagbare opname van het gesprek te maken ofwel door een volledige en nauwkeurige schriftelijke weergave van het gesprek op te stellen. Is het gesprek niet opgenomen, dan kan de werkgever de melding alleen registreren middels een volledige en nauwkeurige schriftelijke weergave van het gesprek. Indien gebruik wordt gemaakt van een schriftelijke weergave van het gesprek, heeft de melder het recht om de vastlegging te controleren, te corrigeren en voor akkoord te ondertekenen.

De voorgestelde wet maakt aldus onderscheid tussen twee aparte interne procedures: een voor schendingen van nationaal recht en een voor schendingen van Unierecht. Het is aan de werkgever om ofwel één interne procedure vast te stellen die ziet op beide typen meldingen ofwel twee afzonderlijke interne procedures. Transparency International wijst erop dat het ten behoeve van de overzichtelijkheid beter was geweest om te kiezen voor één procedure die voldoet aan de eisen van de richtlijn. Werkgevers kunnen er wel zelf voor kiezen één enkele procedure te hanteren. Dat heeft tot gevolg dat meldingen van misstanden naar nationaal recht aan strengere eisen worden onderworpen.

Afsluiting

Zoals deze bijdrage duidelijk maakt, zal er voor de ondernemingen het nodige veranderen. Tegelijkertijd wordt de positie van de klokkenluiders met de invoering van onder meer de omkering van de bewijslast en de nieuwe vrijwaringsbepaling versterkt. Nu het echter een conceptwetsvoorstel betreft, is het nog maar de vraag of de voorgestelde wijzigingen de definitieve versie van de wet zullen halen. Ten aanzien van enkele wijzigingen, bijvoorbeeld de nieuwe vrijwaringsbepaling en de omkering van de bewijslast, valt met zekerheid te zeggen dat deze het wetgevingsproces zullen doorstaan en in de uiteindelijke wet worden gegoten. Deze bepalingen vloeien immers rechtstreeks voort uit de richtlijn. Tegelijkertijd kan ook worden geconcludeerd dat het wetsvoorstel niet op alle punten even helder is. De wetgever is nu aan zet om deze onduidelijkheden weg te nemen.

Deze bijdrage is een bewerking van het artikel ‘De Nederlandse implementatie van de Klokkenluidersrichtlijn’ dat eind november is verschenen in het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving. Klik hier om het volledige artikel te raadplegen.