DOJ's Criminal Division kondigt herziening aan van Corporate Enforcement Policy

Op 17 januari 2023 kondigde Assistant Attorney General Kenneth Polite ("AAG") herzieningen aan van het Corporate Enforcement Policy ("CEP") van de U.S. Department of Justice (DOJ) Criminal Division. De aankondiging van de AAG, gericht op meer voordelen voor vrijwillige openbaarmaking en medewerking van ondernemingen, markeert de eerste grote herzieningen van het CEP sinds 2017 en bouwt voort op de meest recente beleidsaankondigingen van Deputy Attorney General ("DAG") Lisa Monaco over strafrechtelijke handhaving van ondernemingen uit september 2022.

Deze herziening is goed nieuws voor ondernemingen en voorziet in een aantal nieuwe concrete incentives in het kader van de Amerikaanse strafmaatrichtsnoeren voor samenwerkende ondernemingen en personen.

Drie belangrijke herzieningen

De AAG kondigde drie belangrijke ontwikkelingen in de CEP aan met betrekking tot de inspanningen van ondernemingen om vrijwillig te melden, de inspanningen van ondernemingen om met de overheid samen te werken en de daarmee gepaard gaande verlaging van de boetes uit de U.S. Sentencing Guidelines als gevolg van zelfmelden en medewerking verlenen. De nieuwe “prikkels” zijn onderverdeeld in drie hoofdcategorieën, afhankelijk van de houding van een bepaalde onderneming in een zaak die bij het DOJ in behandeling is:

A) Ondernemingen waarbij verzwarende omstandigheden gelden en die normaal gesproken niet in aanmerking zouden komen voor een declination

Ten eerste biedt het DOJ een nieuwe weg naar een declination voor ondernemingen in bepaalde omstandigheden, zelfs wanneer er sprake is van verzwarende omstandigheden. In de vorige versie van het CEP gold dat wanneer een onderneming uit eigen beweging mogelijk wangedrag bekendmaakte, haar volledige medewerking verleende en tijdig en op passende wijze de door een onderzoek aan het licht gebrachte problemen herstelde, er een vermoeden was dat zij niet in aanmerking kwam voor een declination, tenzij er sprake was van verzwarende factoren in verband met de ernst en de aard van de overtreding en de overtreder(s), zoals bijvoorbeeld betrokkenheid van de bedrijfsleiding, buitensporige winsten uit wangedrag, de flagrantheid en de wijdverbreidheid van het wangedrag of criminele recidive. Volgens het herziene beleid kan een onderneming nog steeds in aanmerking komen voor een declination, zelfs wanneer dergelijke verzwarende factoren aanwezig zijn, op voorwaarde dat zij tot tevredenheid van het DOJ kan aantonen dat zij heeft voldaan aan drie nieuw geformuleerde, aangescherpte factoren:

• Onmiddellijke vrijwillige zelfmelding: De vrijwillige zelfmelding moet onmiddellijk plaatsvinden nadat de onderneming kennis heeft gekregen van de beschuldiging van wangedrag. Dit staat in contrast met het type vrijwillige zelfmelding dat een bedrijf zonder verzwarende omstandigheden in aanmerking laat komen voor een declination - d.w.z. een onthulling die redelijk snel na de ontdekking van mogelijk wangedrag en vóór het onmiddellijke risico van ontdekking door de overheid werd gedaan.

• Doeltreffend nalevingsprogramma en interne controles: De onderneming moet beschikken over een doeltreffend compliance programma en systeem van interne boekhoudcontroles (system of internal accounting controls) die de identificatie van het wangedrag mogelijk maakten en leidden tot de vrijwillige zelfopenbaarmaking, zowel op het moment van het wangedrag als van de openbaarmaking. Ondernemingen zonder verzwarende omstandigheden hoeven alleen aan te tonen dat zij de tijdens het onderzoek aan het licht gekomen problemen hebben verholpen (onder meer door een doeltreffend nalevingsprogramma op te zetten) op het ogenblik van de afwikkeling.

• Buitengewone medewerking: Ondernemingen met verzwarende omstandigheden moeten voor, tijdens en na een onderzoek van de Criminal Division "buitengewone medewerking" verlenen en "buitengewone maatregelen" (“extraordinary cooperation” and take “extraordinary measures”) nemen om in deze omstandigheden een mogelijke declination te verdienen. In zijn aankondiging omschreef de AAG de nieuw geformuleerde norm van "buitengewone medewerking" als gedrag dat "onmiddellijk, consequent, omvang en impact" vertoont en "verder gaat dan de criteria voor volledige medewerking". De AAG vergeleek dat niveau van bedrijfsmedewerking met meer bekende vormen van buitengewone medewerking van individuen, waaronder:

  • onmiddellijke medewerking en consequent de waarheid vertellen;

  • aanklagers in staat stellen bewijsmateriaal te verkrijgen waartoe zij anders geen toegang zouden hebben, bijvoorbeeld door onmiddellijk hun elektronische apparaten te verkrijgen en in beeld te brengen, of door gesprekken op te nemen; en

  • medewerking verlenen die resultaten oplevert, zoals getuigen tijdens een proces of informatie verstrekken die tot bijkomende veroordelingen leidt.

B) Ondernemingen die vrijwillig openheid van zaken geven, volledig meewerken en tijdig en adequaat remediëren, maar waar een strafrechtelijke beslissing nog steeds gerechtvaardigd is.

Ten tweede gelden voor ondernemingen die vrijwillig openheid van zaken geven, volledig meewerken en tijdig en op passende wijze remediëren, maar waarvoor een strafrechtelijke beslissing nog steeds gerechtvaardigd is, de volgende herzieningen van de incentives:

• Vermindering van de boete: De DOJ zal nu ten minste 50% en maximaal 75% van het laagste bedrag van de toepasselijke bandbreedte van de Amerikaanse richtsnoeren voor het opleggen van straffen toekennen of de rechtbank aanbevelen dit te doen. Voor recidivisten mogen aanklagers zelf het beginpunt bepalen binnen het bereik van de strafmaatrichtsnoeren. Voorheen voorzag het beleid in een maximale vermindering van 50% van de richtsnoeren.

• Geen eis van schuldbekentenis: In deze omstandigheden zal de overheid in het algemeen geen schuldbekentenis eisen, tenzij er sprake is van meerdere of bijzonder ernstige verzwarende omstandigheden. Dit zal ook gelden voor recidivisten, waarbij het herziene beleid duidelijk maakt dat recidive alleen niet altijd tot een schuldbekentenis zal leiden.

C) Ondernemingen die niet vrijwillig zelf openheid van zaken geven, maar volledig meewerken en tijdig en adequaat remediëren

Ten slotte zal het DOJ in gevallen waarin een onderneming geen vrijwillige zelfbekendmaking doet, maar later volledige medewerking en tijdige en passende herstelmaatregelen kan aantonen, nu een verlaging met maximaal 50% van de ondergrens van de toepasselijke boetemarge van de U.S. Sentencing Guidelines aanbevelen (tegenover maximaal 25% onder het vroegere beleid). Voor recidiverende ondernemingen zal deze vermindering volgens de AAG nog steeds gelden, maar het is minder waarschijnlijk dat de beschikbare vermindering aan de onderkant van de bandbreedte zal liggen. In alle gevallen behouden de openbare aanklagers de bevoegdheid om op basis van de omstandigheden van het bedrijf het beginpunt van de marge te bepalen.

Volgende stappen

Tot slot benadrukte de AAG dat "elk bedrijf op nul begint" en samenwerkingskrediet moet verdienen, en dat de aanklagers dankzij deze herziening naar verwachting een genuanceerder en nauwkeuriger onderscheid zullen kunnen maken tussen de kwaliteit van de medewerking en de remediation efforts van verschillende bedrijven.

In het licht van deze herzieningen van de CEP, en voortbouwend op eerdere beleidsupdates van de DOJ in 2022, moeten ondernemingen prioriteit blijven geven aan het onderhouden en testen van robuuste complianceprogramma's en interne controles die bestand zijn tegen toetsing door de toezichthouder, en die zorgen voor vroegtijdige opsporing, zodat de interne controles in een vroeg stadium openbaar kunnen worden gemaakt.