Door het Hof in raadkamer bekeken fotoalbum toelaatbaar als eigen waarneming Hof?

Hoge Raad 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2639

De verdachte is bij arrest van 17 november 2015 door het hof Den Haag wegens een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 90 dagen, waarvan 89 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
 

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een eigen waarneming voor het bewijs heeft gebezigd die niet bij het onderzoek ter terechtzitting is gedaan en die niet aldaar ter sprake is gebracht.
 

Beoordeling Hoge Raad

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 november 2015 houdt als mededeling van de voorzitter in dat het Hof de op die terechtzitting overgelegde en klaarblijkelijk door het Hof voor zijn te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang geachte en kennelijk als processtuk aangemerkte, in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde, stukken van overtuiging, te weten een fotomap met afbeeldingen, in raadkamer zal bekijken. Het proces-verbaal houdt niet in dat de verdediging of de Advocaat-Generaal tegen deze gang van zaken bezwaar heeft gemaakt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Het proces-verbaal houdt voorts als opmerking van de raadsman in dat hij de foto's bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, kan aan de enkele omstandigheid dat de als bewijsmiddel 6 weergegeven eigen waarneming van het Hof niet op de terechtzitting is gedaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het Hof de desbetreffende waarneming niet voor het bewijs heeft mogen bezigen.

In zoverre kan het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, niet tot cassatie leiden.

Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof de desbetreffende waarneming ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat dit niet nodig was omdat de procespartijen door het gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs niet zouden worden verrast nu zij daarmee rekening hadden kunnen houden. Dat oordeel is, mede gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.
 

Conclusie AG

10. Om van bezit in digitale context te kunnen spreken moet in elk geval sprake zijn van vastgelegde data waarover men beschikkingsmacht heeft. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen ter zake van bezit als bedoeld in art. 240b Sr is voorts vereist dat de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft op het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal. De plaats waar de bestanden zijn opgeslagen en de wijze waarop de bestanden zijn binnengehaald, kunnen daarbij van belang zijn. Zo is geen sprake van opzet indien een verdachte zich niet heeft gerealiseerd dat hij via het downloaden van ander materiaal ook kinderpornografisch materiaal in zijn bezit verkreeg. Indien hij dit eenmaal heeft geconstateerd zal hij er zich in het vervolg van moeten vergewissen dat dit materiaal niet op zijn computer achterblijft. De naamgeving van bestanden kan een indicatie vormen voor het bewust binnenhalen van dergelijke bestanden. Voorts kan gedacht worden aan de situatie waarin een verdachte het materiaal via bijvoorbeeld een e-mail of tijdens een chatsessie ontvangt, waarbij het materiaal buiten zijn weten in een (al dan niet automatisch daarvoor aangemaakte) map wordt opgeslagen of het geval waarin bestanden via een zogenoemd peer-to-peernetwerk rechtstreeks vanaf de computer van een andere gebruiker worden gedownload en vervolgens direct worden opgeslagen in een daarvoor van te voren aangemaakte map op de harde schijf. De afbeeldingen kunnen door hem ook bewust zijn opgeslagen.

11. Uit de bewijsvoering volgt dat er meerdere kinderpornografische afbeeldingen op de harde schijf van de computer van de verdachte zijn gedownload en dat zij zich op een locatie bevonden die normaal en zonder speciale software door de gebruiker is te benaderen en zichtbaar is. Aldus had de verdachte deze afbeeldingen in zijn bezit. Dat de afbeeldingen zich zouden bevinden op een locatie die wijst op het ontbreken van opzet op het bezit daarvan is gesteld noch gebleken. Het hof heeft voorts overwogen dat is gesteld noch gebleken dat een ander dan de verdachte deze afbeeldingen op zijn computer heeft geplaatst en voorts betekenis toegekend aan het feit dat de verdachte geen enkele verklaring voor het op zijn computer aangetroffen materiaal heeft gegeven. In de gegeven omstandigheden mocht dit van hem wel worden verlangd. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent mag aan het ontbreken van een dergelijke verklaring betekenis voor het bewijs worden toegekend. Van een ongeoorloofde inbreuk op het zwijgrecht is geen sprake. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof, dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het bezit van die afbeeldingen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.