'Een zwarte lijst voor bedrijven die schikken met het OM gaat te ver'

Opinie in FD door Elisa Benhaim, advocaat economisch strafrecht, en Fabian Horsting advocaat aanbestedingsrecht.

De ministeries van Economische Zaken en Financiën onderzoeken hoe schikkende ondernemingen kunnen worden uitgesloten van aanbestedingen door de overheid. Aanleiding hiervoor is de schikking van ING voor een bedrag van €775 mln. De plannen zouden zelfs al in een vergevorderd stadium zijn, zo blijkt uit een commentaar in het FD van 12 februari. Een dergelijke maatregel gaat te ver.

Met de huidige wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bibob) kan de overheid voorkomen dat zij criminele activiteiten faciliteert. De wet biedt de mogelijkheid om een verleende of te verlenen beschikking in te trekken of te weigeren als het gevaar bestaat dat deze wordt gebruikt voor witwassen of andere criminele activiteiten.  Het komt niet zelden voor dat uitsluiting desastreuze gevolgen heeft voor een onderneming die grotendeels afhankelijk is van overheidsopdrachten. De wet Bibob mag nu worden ingezet bij aanbestedingen in de bouw, ICT en milieu. Mogelijk is men voornemens om de reikwijdte verder uit te breiden en in elk geval bedrijven uit te sluiten als sprake is van een gesloten transactie met het OM.

Het karakter van een schikking moet niet uit het oog worden verloren. Door middel van een schikking kan strafvervolging worden voorkomen. Het betekent uitdrukkelijk geen vaststelling van schuld aan enige strafbaar feit. Dat een onderneming door het huidige schikkingsbeleid van het OM eerst schuld dient te bekennen voordat überhaupt kan worden gesproken over andere schikkingsvoorwaarden, laat het karakter van de schikking dan ook onverlet. Dat het aangaan van een schikking kan betekenen dat je als bedrijf wordt uitgesloten van aanbestedingen, gaat dan ook te ver.  

Het is bovendien maar zeer de vraag of het plaatsen van een onderneming op de zwarte lijst en het (automatisch) uitsluiten van die onderneming bij overheidsopdrachten in overeenstemming is met het wettelijke stelsel van limitatieve uitsluitingsgronden zoals opgenomen in de Aanbestedingswet. Een dergelijke maatregel vinden wij ook daarom disproportioneel, omdat deze geen rekening houdt met de onschuldspresumptie en het zelfreinigende vermogen van de betreffende onderneming.

Bron: De Haas Advocaten