EncroChat wordt zaak voor het HvJ EU

Twee jaar geleden zijn Franse en Nederlandse rechtshandhavingsinstanties er met steun van Europol en Eurojust in geslaagd het versleutelde telefoonnetwerk van de onderneming EncroChat te infiltreren. De rechtshandhavingsinstanties konden zo in real time de chatberichten van duizenden gebruikers lezen, ook van degenen die het netwerk voor criminele activiteiten gebruikten. Deze actie leidde tot talrijke vervolgonderzoeken in vele Europese landen. In Duitsland steunden de hogere regionale rechtbanken en het federale Hof van Justitie de aanpak van de politiediensten en de gerechtelijke autoriteiten en bevestigden zij de toelaatbaarheid in Duitse strafzaken van het door middel van de infiltratie verzamelde bewijsmateriaal. NGO's, advocaten van de verdediging en verscheidene academici uitten daarentegen grote bezorgdheid over de rechtsstaat en de schendingen van het recht op een eerlijk proces door het optreden.

In zijn beslissing van 19 oktober 2022 heeft de regionale rechtbank van Berlijn een proces geschorst tegen een verdachte die op basis van de geskimde EncroChat-gegevens werd vervolgd voor drugshandel. De Berlijnse rechtbank is de enige Duitse rechtbank die afwijkt van de hogere Duitse rechtbanken, en zij had al in 2021 een beslissing genomen die pleitte voor de niet-ontvankelijkheid van de verzamelde EncroChat-gegevens in het strafproces. Nu heeft dezelfde rechtbank het HvJEU verschillende vragen gesteld over de uitlegging van de richtlijn betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken. De regionale rechtbank wil duidelijkheid over de vraag of de ontvangst van de gegevens door de Duitse autoriteiten van hun Franse tegenhanger via een Europees onderzoeksbevel (EOB) rechtmatig was en dus kan dienen als een geldige basis voor een strafrechtelijke procedure tegen EncroChat-gebruikers in Duitsland. De vragen betreffen met name:

• De ontvankelijkheid van het EOB op grond van art. 6, lid 1, van de EOB-richtlijn;

• De uitlegging van art. 31 EOB-richtlijn, dat het toezicht op telecommunicatie zonder technische bijstand van een lidstaat regelt;

• de gevolgen van een eventuele inbreuk op het EU-recht voor de nationale strafprocedure.

In totaal hebben de rechters in Berlijn het HvJEU 14 vragen gesteld. Het gaat bijvoorbeeld om de vraag of het Duitse EOB evenredig en noodzakelijk was, aangezien het betrekking had op de ontvangst van alle EncroChat-gegevens van gebruikers op Duits grondgebied zonder dat vooraf individuele verdachten waren gespecificeerd. Voorts betwijfelen zij of het Duitse EOB verenigbaar was met artikel 6, lid 1, onder b), EOGFL. 6, lid 1, sub b, van de EOB-richtlijn, omdat de onderzoeksmaatregel in een soortgelijk geval in Duitsland niet had kunnen worden toegestaan.

Wat de gevolgen van een eventuele schending van het Unierecht betreft, is de regionale rechtbank van oordeel dat de Unierechtelijke beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid (die de procedurele autonomie van de lidstaten in bewijskwesties beperken), zoals uitgelegd in eerdere rechtspraak van het HvJEU, ertoe leiden dat het bewijs in de betrokken zaak niet-ontvankelijk is. In dit verband wees het Hof op het gebrek aan transparantie van de rechtshandhavingsinstanties: ten eerste kon de integriteit van de vereiste gegevens niet worden beoordeeld omdat Frankrijk de technische aanpak niet bekendmaakte; ten tweede bemoeilijkte de weigering van de EU-agentschappen en de Duitse rechtshandhavingsinstanties om delen van het dossier aan de verdediging te overhandigen, het onderzoek naar de feiten tijdens het proces nog meer.

Ten slotte hebben andere Duitse rechters volgens het Landgericht Berlin gedwaald toen zij meer belang hechtten aan de doelstellingen van de strafrechtelijke handhaving dan aan de schendingen van de grondrechten van particulieren. Volgens de verwijzende rechters moet de redenering in de rechtspraak van het HvJEU, die het algemeen en willekeurig bewaren van gegevens - zelfs met het oog op de bestrijding van ernstige misdrijven - verbiedt, ook hier gelden en tot niet-ontvankelijkheid van het bewijs leiden.