Faillissementsfraude; Inbewaringstelling oud bestuurder gefailleerde vennootschap

Gerechtshof Den Haag 21 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2593

Achtergrond

Artikel 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen “wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen”. Een van die in de wet genoemde op de gefailleerde rustende verplichtingen is de in artikel 105 Fw neergelegde verplichting van de gefailleerde om zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen voor (onder andere) de curator te verschijnen en hem alle inlichtingen te verschaffen. Deze verplichting geldt ingevolge artikel 106 Fw bij het faillissement van een rechtspersoon voor de bestuurders en commissarissen.

Feiten

Bij vonnis van 9 oktober 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage Steel Trading (Rotterdam) B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. R. Wijn, advocaat te Rotterdam, als curator.

Op 25 januari 2013 heeft de rechter-commissaris een voordracht tot het in een huis van bewaring in verzekerde bewaring stellen van geïntimeerde, voormalig bestuurder van Steel Trading, gedaan. Bij beschikking van 13 februari 2013 heeft de rechtbank deze voordracht afgewezen. Tegen laatstgenoemde beschikking heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het op 2 april 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met producties. De curator verzoekt het hof de beschikking te vernietigen en alsnog de in verzekerde bewaringstelling van geïntimeerde te bevelen. Hij verzoekt voorts de duur van de geldigheid van het bevel te bepalen op één jaar.

Inhoudelijke beoordeling

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat nu geïntimeerde zich op 1 augustus 2012 uit het handelsregister heeft laten uitschrijven als bestuurder van Steel Trading en niet gebleken is van concrete feiten waaruit volgt dat hij nadien nog als bestuurder van de vennootschap is opgetreden, hij niet kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw. De rechtbank overweegt voorts dat het in strijd met de strekking van de Faillissementswet is om bij aanwezigheid van een bestuurder van de failliete vennootschap, zoals in het onderhavige geval, een ander als bestuurder te horen en ingeval van weigering tot het verstrekken van inlichtingen, in verzekerde bewaring te stellen. Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank de voordacht van de rechter-commissaris afgewezen.

De curator kan zich niet met dit oordeel van de rechtbank verenigen. Hij voert aan dat hij geen administratie en/of activa op het vestigingsadres van Steel Trading heeft aangetroffen. De middellijk bestuurder, X, is eerst na de bedrijfsbeëindiging als bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven en kan niet verklaren over de gang van zaken binnen Steel Trading voor zijn aantreden, waaronder het verdwijnen van de activa en de administratie van het bedrijf. geïntimeerde, die bestuurder was toen in juli 2011 het pand van Steel Trading werd leeggehaald, beschikt wel over deze informatie. Daarom meent de curator dat hij een rechtens te respecteren belang heeft bij de in verzekerde bewaringstelling van geïntimeerde. Hij wijst erop dat in de rechtspraak en literatuur voldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor zijn standpunt dat iedere persoon die bestuurder is geweest en voor de curator relevante informatie heeft onder artikel 106 Fw moet (kunnen) vallen. Verder stelt hij dat ook omdat mogelijk sprake is van faillissementsfraude het van belang is dat hij in contact komt met geïntimeerde.

Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt.

De wetgever heeft in artikel 106 Fw het oog gehad op de personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris waren (HR 17 november 1972, NJ 1973,133). Gelet op het doel en de strekking van het artikel dient naar het oordeel van het hof de toepasselijkheid daarvan echter niet te worden beperkt tot deze personen. Het is voor de curator in een faillissement van een rechtspersoon van belang dat hij een aanspreekpunt heeft dat hem inlichtingen kan verschaffen die van belang zijn voor een goede afwikkeling van het faillissement. In beginsel zal dit degene zijn die ten tijde van het faillissement bestuurder was, maar in gevallen als het onderhavige waarbij een bestuurder zich in het zicht van het, al dan niet beoogde, faillissement, heeft doen uitschrijven uit het handelsregister moet het mogelijk zijn om ook die gewezen bestuurder te kunnen oproepen voor het verkrijgen van inlichtingen. Hij zal mogelijk over informatie beschikken die dienstig kan zijn voor de afwikkeling van het faillissement.

Het hof stelt aan de hand van het door de curator overgelegde uittreksel uit het handelsregister vast dat geïntimeerde vanaf 20 juli 2010, althans vanaf 1 juni 2011 tot 1 augustus 2012, bestuurder van Steel Trading is geweest. Per 1 augustus 2012 is Stichting Auto Incasso als bestuurder ingeschreven. X is bestuurder van deze stichting en was daarmee de middellijk bestuurder van Steel Trading. Aan de curator is gebleken dat de bedrijfsactiviteiten van Steel Trading ten tijde van deze bestuurswisseling reeds waren beëindigd en dat er na het leeghalen van het pand in juli 2011, hetgeen onder bestuurlijke verantwoordelijkheid van geïntimeerde heeft plaatsgevonden, geen activa (en administratie) meer in het bedrijfspand aanwezig waren. Gelet hierop zal de voor de afwikkeling van belang zijnde informatie over de periode dat Steel Trading nog operationeel was – die thans grotendeels ontbreekt – vooral van geïntimeerde en niet, althans slechts in mindere mate, van X kunnen worden verkregen. Daarnaast is mede met inachtneming van hetgeen de curator verder nog heeft aangevoerd - o.a. de (mogelijk paulianeuze) betalingen per bank van Steel Trading aan geïntimeerde en/of aan hem gelieerde vennootschappen, het onderzoek van de FIOD - niet onaannemelijk dat geïntimeerde ook na zijn uitschrijving nog als feitelijke bestuurder van Steel Trading heeft gehandeld.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat (ook) geïntimeerde dient te worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw. Op hem rust derhalve de verplichting om alle inlichtingen te verschaffen die voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijn. Dit heeft hij, ondanks de herhaalde verzoeken van de curator, tot op heden nagelaten. Om de nakoming van deze verplichting af te dwingen acht het hof het middel van in verzekerde bewaringstelling passend en geboden. Het bevel tot de inbewaringstelling van geïntimeerde zal dan ook alsnog worden gegeven.

Beslissing

Het hof vernietigt de beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 13 maart 2013, en opnieuw rechtdoende: beveelt de verzekerde inbewaringstelling in een huis van bewaring van geïntimeerde, bepaalt de termijn van verzekerde inbewaringstelling op ten hoogste dertig dagen; gelast dat geïntimeerde na de tenuitvoerlegging van dit bevel, onverwijld wordt voorgeleid voor de rechtbank, teneinde te worden gehoord; bepaalt de geldigheidsduur van dit bevel op één jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.