Gebruik stille sms leidt niet tot vormverzuim & Spoedtap niet onrechtmatig

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5910

Verdachte heeft zich gedurende lange periodes schuldig gemaakt aan mensenhandel ten aanzien van drie vrouwen.

In de appelschriftuur en ter terechtzitting van het hof zijn van de zijde van het openbaar ministerie twee kwesties betreffende het vooronderzoek aan de orde gesteld. De in de ogen van het openbaar ministerie door de rechtbank onjuist genomen beslissingen hieromtrent zijn (mede) reden voor het instellen van appel geweest.

Allereerst betreft dit het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van een stille sms of stealth sms als opsporingsmiddel (zoals in casu het geval is geweest) onrechtmatig is, nu hiervoor geen wettelijke grondslag zou bestaan, en er derhalve sprake zou zijn van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Volgens de advocaat-generaal is dit oordeel – gelet op recente jurisprudentie van de Hoge Raad – onjuist.

Voorts betreft dit het oordeel van de rechtbank dat de machtiging voor de spoedtelefoontap op het telefoonnummer van verdachte op 20 januari 2010 pas was verleend op het door de rechter-commissaris vermelde tijdstip van 21.00 uur, dat het opnemen van de telecommunicatie tussen 18.30 uur en 21.00 uur op genoemde datum derhalve onrechtmatig is geweest en dat deze telefoongesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Volgens de advocaat-generaal is – gelet op nieuw aan het dossier toege- voegde stukken – ook dit oordeel foutief.

Het hof oordeelt als volgt.

Stille sms’jes of stealth sms’jes

De juridische toelaatbaarheid van de stille sms/stealth sms was aanvankelijk onduidelijk, echter op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad hieromtrent twee arresten gewezen (ECLI:NL:HR:2014:1563 en 1569). De Hoge Raad overweegt onder meer:

“Het toezenden van voor de gebruiker van de telefoon niet-waarneembare sms-berichten is als zodanig niet in een daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld. Voor een dergelijke wijze van opsporing moet worden aangenomen dat de opsporingsambtenaren op grond van artikel 2 (oud) Politiewet 1993 (thans artikel 3 Politiewet 2012) en artikel 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgelegd, alleen bevoegd zijn haar in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opspo- ring. Toepassing van deze opsporingsmethode jegens de gebruiker van het telefoontoestel kan in het bijzonder onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.”

Uit het dossier in onderhavige zaak blijkt het navolgende.

Vanaf 20 januari 2010 te 22.23 uur tot 21 januari 2010 te 3.02 uur zijn met een frequentie van 10 à 15 minuten stille sms’jes verstuurd naar het telefoonnummer van verdachte. Reden van de stille sms’jes was om te achterhalen waar de gebruiker van het toestel met dat telefoonnummer zich bevond. De betreffende verbalisant verbalisant, die in de tapkamer aanwezig was, heeft kunnen waarnemen waar de telefoon van verdachte zich bevond en heeft deze kunnen volgen vanuit plaats 2 naar plaats 1.

Ondertussen hield hij de aanhoudingseenheid te plaats 1 hiervan op de hoogte, zodat zij verdachte uiteindelijk hebben kunnen aanhouden.

Anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal stelt het hof vast dat in onderhavig geval het gebruik van de stille sms voor het traceren van de verdachte teneinde hem aan te kunnen houden (gelet op de beperkte duur en frequentie van het gebruik, alsmede het beperkte verkregen beeld van de bewegingen van de gebruiker, te weten verdachte) op een zodanige wijze is gebeurd dat hiermee slechts een zeer beperkte inbreuk is gemaakt op de grondrechten van verdachte (persoonlijke levenssfeer). Bovendien is het gebruik van dit middel niet zeer risicovol geweest voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Er is derhalve geen sprake van onrechtmatigheid en in het verlengde daarvan van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Spoedtap

Uit het dossier blijkt dat op 19 januari 2010 het mondelinge (en later ter bevestiging het schriftelijke) verzoek aan de officier van justitie mr. K.J.L. de Valk is gedaan voor een aanvraag van een spoedtap voor de duur van ten hoogste 2 weken (onder meer) ter zake van het telefoonnummer in gebruik bij verdachte. Op 20 januari 2010 heeft mr. De Valk aan de rechter-commissaris gevorderd een machtiging hiertoe te verlenen.

Aanvankelijk was er onduidelijkheid over het tijdstip waarop de rechter-commissaris de machtiging voor het tappen zou hebben verleend; het proces-verbaal van de rechter-commissaris meldde het tijdstip van 21.00 uur en mr. De Valk stelde zich op het standpunt dat de machtiging was afgegeven om 18.30 uur. Uit nieuw door de advocaat-generaal aan het dossier toegevoegde stukken (te weten: het dossier opgemaakt door de Rijksrecherche in het kader van een opgestart onderzoek naar mr. De Valk, tegen wie aangifte was gedaan wegens valsheid in geschrift door de vorige raadsman van verdachte) blijkt echter dat de rechter-commissaris de spoedmachtiging wel degelijk om 18.30 uur heeft afgegeven en dat de schriftelijke versie van die machtiging aanvankelijk in het ongerede was geraakt. Deze bevindt zich thans wel bij de dossierstukken.

Gelet op vorenstaande stelt het hof, anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal, vast dat alle relevante telecommunicatie (dus ook vóór 21.00 uur) na machtiging van de rechter-commissaris is opgenomen en dat dit derhalve rechtmatig is geschied. Voor uitsluiting van het bewijs van de vóór 21.00 uur opgenomen telefoongesprekken ziet het hof dan ook geen aanleiding.

Lees hier de volledige uitspraak.