Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:711

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 7 december 2017 wegens “kraken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, met een proeftijd van twee jaren.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de officier van justitie om een gedragsaanwijzing te geven is neergelegd in het Wetboek van Strafvordering (artikel 509hh) en is bedoeld ter bestrijding dan wel beëindiging van ernstige overlast voor de openbare orde en/of jegens personen of goederen. De officier van justitie kan direct optreden en herhaling van strafbare feiten hiermee trachten te voorkomen.

Met de opname in het Wetboek van Strafvordering - en niet in het Wetboek van Strafrecht - wordt al aangegeven dat het niet gaat om een maatregel als reactie op een strafrechtelijke bewezenverklaring van een strafbaar feit. Uit de Memorie van Toelichting (kamerstukken 31467, nr. 3, paragraaf 3.2.1) blijkt dat de maatregel als bedoeld in artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering strekt ter voorkoming van strafbare feiten en niet tot bestraffing daarvan.

Refererend aan het in het door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad over het alcoholslotprogramma (ECLI:NL:HR:2015:434) weergegeven toetsingskader voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een criminal charge, dient het hof drie vragen te beantwoorden. Het hof stelt vast dat de overtreding van de norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt (eerste vraag). Overtreding van de gedragsaanwijzing is strafbaar gesteld in artikel 184a van het Wetboek van Strafrecht. Dit is een misdrijf tegen het gezag (de tweede vraag). De derde vraag die vervolgens moet worden gesteld, is de vraag wat de aard en zwaarte van de maatregel is die met de overtreding wordt geriskeerd. In dit verband overweegt het hof allereerst dat overtreding van de gedragsaanwijzing een verdenking van een nieuw strafbaar feit riskeert, te weten overtreding van artikel 184a van het Wetboek van Strafrecht, waarop een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van de derde categorie is gesteld. Echter, anders dan bij het alcoholslotprogramma heeft de wetgever aan de officier van justitie bij het opleggen van een gedragsaanwijzing wel ruimte gegeven om de persoon en de persoonlijke omstandigheden van degene aan wie de aanwijzing wordt gegeven in de afwegingen mee te nemen. (...)

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is ook overigens niet naar voren gekomen dan wel aannemelijk geworden dat sprake is van een onevenredige aantasting van de belangen van de verdachte waarmee de officier van justitie in redelijkheid bij het opleggen van de gedragsaanwijzing rekening had moeten houden. Naast het ontbreken van voldoende onderbouwing, is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ook niet aannemelijk geworden dat strijdig met het eigendomsrecht de eigendommen van de verdachte of een deel daarvan na enkele dagen zijn weggegooid, dan wel nimmer zijn teruggevonden zoals is betoogd door de raadsman.

Daarnaast en zoals hiervoor al is overwogen, is de hiervoor genoemde gedragsaanwijzing, niet een maatregel bedoeld als bestraffing maar betreft het een ordemaatregel.

Het huisrecht werd in deze voorts uitgeoefend in strijd met de wet, te weten met artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht. Ook en vooral indachtig de hiervoor gememoreerde gevaarlijke situatie zou de ontruiming van het pand [a-straat] er zonder meer komen, zodat het huisrecht ook dan zou worden beëindigd.

Naar het oordeel van het hof en anders dan betoogd door de verdediging, is dan ook niet gebleken dan wel aannemelijk geworden dat de officier van justitie van het opleggen van de gedragsaanwijzing had moeten afzien dan wel tot een andere inhoud van die gedragsaanwijzing had moeten komen.

Tot slot overweegt het hof dat de wetgever over de combinatie van het opleggen van een gedragsaanwijzing en de vervolging van een strafbaar feit wel degelijk heeft nagedacht. Immers, de wetgever heeft juist bepaald dat er ernstige bezwaren dienen te bestaan van het hebben begaan van een strafbaar feit alvorens de officier van justitie gebruik mag maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast heeft de wetgever deze bevoegdheid mogelijk gemaakt in de maatregel ingevolge artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de rechter een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid kan opleggen en welke maatregel kan aansluiten op een door de officier van justitie gegeven gedragsaanwijzing ex artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering.

Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof in deze dan ook geen sprake van een dubbele vervolging dan wel bestraffing van hetzelfde feit. De dagvaarding van de verdachte ter zake van overtreding van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht is dan ook niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Het verweer wordt dan ook verworpen."

Middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, omdat aan de verdachte ter zake van hetzelfde feit een locatieverbod is opgelegd en de daarop volgende strafrechtelijke vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde.

Beoordeling Hoge Raad

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 7 juli 2010, Stb. 2010, 325, Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast, houdt onder meer in:

"De bevoegdheid van de officier van justitie tot het geven van een gedragsaanwijzing

3.2.1. Aard en karakter van de gedragsaanwijzing

(...) Nodig is dat de officier van justitie in afwachting van en vooruitlopend op de uitspraak van de rechter bevoegd is een gedragsaanwijzing te geven, die met onmiddellijke ingang kan worden ten uitvoer gelegd. (...) Het doel van de gedragsaanwijzing is het onmiddellijk voorkomen of beëindigen van strafbaar gedrag dat de openbare orde ernstig verstoort, belastend is voor personen, dan wel herhaald gevaar voor goederen oplevert door herhaalde vernielingen. Dit gebeurt door in te grijpen in die gevallen waarin dergelijk gedrag zich (opnieuw) dreigt voor te doen. Het zal veelal gaan om gedrag dat reeds eerder heeft plaatsgevonden en zich opnieuw of bij voortduring voordoet.

De gedragsaanwijzing strekt aldus tot het voorkomen van strafbare feiten en strekt niet tot de bestraffing daarvan. (...)

3.2.2. Het voorlopige karakter van de gedragsaanwijzing

Met de bevoegdheid tot het geven van een gedragsaanwijzing is beoogd dat de officier van justitie de verdachte een gedragsaanwijzing kan geven vooruitlopend op de berechting van de verdachte. In de praktijk is behoefte aan een maatregel die direct ingrijpen mogelijk maakt en niet hoeft te wachten op onherroepelijke strafrechtelijke afdoening van het strafbare feit door de rechter. Wel dient de periode tot de berechting zo kort mogelijk te worden gehouden. In de voorgestelde regeling is daarom bepaald dat de gedragsaanwijzing van kracht blijft gedurende maximaal 90 dagen dan wel - indien dit korter is - totdat het vonnis ter zake van het strafbare feit onherroepelijk is geworden. De periode van maximaal 90 dagen leidt ertoe dat het van belang is de verdachte op korte termijn op zitting te brengen. (...) Indien de officier van justitie een gedragsaanwijzing heeft gegeven, ligt het in de rede dat hij ter zitting oplegging van een voorwaardelijke straf zal vorderen, met als bijzondere voorwaarde een gedragsvoorwaarde die overeenkomt met de door hem reeds gegeven gedragsaanwijzing. Dit kan anders zijn indien de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd, dat de noodzaak van de gedragsvoorwaarde is komen te vervallen, dan wel indien de officier van justitie een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aangewezen acht." (Kamerstukken II 2007/08, 31 467, nr. 3, p. 18-19.)

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat de toepassing van een gedragsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel van één en dezelfde vervolging die kan leiden tot een veroordeling tot straf, hetgeen met zich brengt dat, anders dan in HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (Alcoholslotprogramma), zich niet de uitzonderlijke situatie voordoet waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vinden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen. Het oordeel van het Hof dat erop neerkomt dat het Openbaar Ministerie het recht tot strafvervolging van de verdachte niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met hetzelfde feit een gedragsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv is opgelegd, getuigt - ook in het licht van de rechtspraak van het EHRM zoals die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17, 19 en 20 is weergegeven - niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.