Rechtbank Amsterdam 19 september 2012, LJN BX7607 De rechtbank heeft de vordering van IceSaving-Vereniging Gedupeerde IceSave Spaarders tegen DNB voor falend toezicht op IceSave afgewezen.

IceSave is een bijkantoor in Nederland van de IJslandse bank Landsbanki Islands.

Aan de orde was de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen van wie het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki meer dan € 100.000,- aan deposito’s en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst heeft genomen. De verwijten van de Vereniging aan DNB vallen in drie onderdelen uiteen:

DNB had (het Nederlandse bijkantoor van) Landsbanki niet, althans niet zonder meer, in Nederland mogen toelaten;
DNB had de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS niet, althans niet zonder meer, mogen toestaan; en
DNB had in het kader van het doorlopend liquiditeitstoezicht op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki eerder handhavend dienen op te treden.

Beoordeling rechtbank

"(...) Tegen de achtergrond van het Europeesrechtelijke kader had DNB, anders dan de Vereniging veronderstelt, geen reële mogelijkheden om beperkende of belemmerende voorwaarden te stellen met betrekking tot de opening van het bijkantoor en/of de door het bijkantoor uit te oefenen werkzaamheden. Daarmee faalt het eerste door de Vereniging aan DNB gemaakte verwijt.

Ten aanzien van het tweede verwijt acht de Vereniging de inwilliging, in april/mei 2008, van het verzoek van Landsbanki tot aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS in verband met de topping up cruciaal. Volgens haar heeft DNB daar kansen laten liggen. "(...) Ook hier geldt dat DNB gelet op het Europeesrechtelijke kader geen mogelijkheden had om aan Landsbanki nadere voorwaarden in verband met de aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS te stellen. (...)"

"De Vereniging miskent verder dat de opening van het Nederlandse bijkantoor geen afbreuk deed aan het principe van ‘home state control’: het bedrijfseconomisch toezicht alsmede het solvabiliteits- en liquiditeitstoezicht op Landsbanki (als geheel) bleven bij FME. DNB had daarin geen taak."

"Aldus spitst het geschil zich toe op de vraag of DNB, mede gegeven haar wettelijke taken en bevoegdheden, in dit verband als behoorlijk en zorgvuldig handelend (prudentieel) toezichthouder is opgetreden, anders gezegd: of het door DNB op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki uitgeoefende liquiditeitstoezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval."

"Vaststaat dat DNB haar zorgen ten aanzien van het geheel meer dan eens – en vroegtijdig, namelijk vanaf juli 2008, dus reeds kort nadat Icesave in Nederland is geïntroduceerd – aan FME (en overigens ook aan Landsbanki) heeft voorgelegd. Verder staat vast dat DNB heeft aangedrongen op het beëindigen van het aantrekken van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden door het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki. Tot slot is onbetwist gebleven dat de reacties vanuit IJsland varieerden van geruststellend tot afhoudend. DNB beschikte niet over juridische of feitelijke middelen om FME tot ingrijpen bij Landsbanki te bewegen. Het uitblijven daarvan kan DNB dan ook niet worden verweten."

"(...) Waar de zorgen van DNB intussen voortduurden, heeft zij zich terecht beraden op (de mogelijkheid van) het treffen van eigen maatregelen ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor. Het ging daarbij om het door middel van het geven van een aanwijzing verplichten van het bijkantoor om een bepaalde gedragslijn te volgen (artikel 1:75 Wft) en het benoemen van een of meer personen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van het bijkantoor (artikel 1:76 Wft). Beide bepalingen geven DNB de bevoegdheid tot het treffen van de maatregel “indien hij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen”. DNB heeft met het daadwerkelijk treffen van beide maatregelen tot het laatste moment gewacht. Naar het oordeel van de rechtbank kan die handelwijze de toets der kritiek doorstaan. (...)"

"a. De bevoegdheid van DNB om de bedoelde maatregelen te hanteren ten aanzien van een bijkantoor dat aan de Nederlandse vereisten voldeed stond niet, althans niet zonder meer, vast. In elk geval geeft noch de herziene Bankenrichtlijn noch de Nederlandse Wft in dit opzicht onmiddellijk uitsluitsel. b. DNB komt ter zake van het al dan niet hanteren van de bedoelde maatregelen een zekere beleidsvrijheid toe, gebaseerd op een eigen afweging van de betrokken belangen. Daartoe behoren niet alleen de belangen van de spaarders bij het bijkantoor, maar bijvoorbeeld ook die van Landsbanki. c. DNB had niet direct reden om niet te vertrouwen op FME, die – zoals gezegd – beschikte over alle relevante informatie. DNB zelf ontbrak het aan volledige en controleerbare informatie. FME steunde het treffen van Nederlandse maatregelen ten aanzien van het bijkantoor niet. d. De door andere bronnen gevoede zorgen van DNB (en de oorzaken van die zorgen) waren aanvankelijk niet van dien aard dat voor de ondergang van Landsbanki en/of het bijkantoor moest worden gevreesd. (...)"

"Ten slotte geldt dat het enkele feit dat (achteraf mogelijk kan worden vastgesteld dat) DNB ook anders – eerder of beter – had kunnen handelen, zoals de Vereniging stelt (...), onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat het door haar uitgeoefende toezicht niet heeft voldaan aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht mogen worden gesteld. DNB komt bij de uitoefening van haar toezicht een grote mate van beleidsvrijheid toe die de rechter slechts terughoudend dient te toetsen. Zoals hiervoor is overwogen kan het handelen van DNB deze – marginale – toets doorstaan.

De Vereniging stelt nog dat het omzetten van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki in een zelfstandige – aan Nederlandse vergunningsregels te onderwerpen – dochtermaatschappij aangewezen was geweest. Dat was echter niet de keuze van Landsbanki. De Bankenrichtlijnen, de Wtk 1992 en/of de Wft gaven, respectievelijk geven, DNB niet de formele bevoegdheid om Landsbanki tot omzetting te dwingen. Een dergelijke bevoegdheid zou ook haaks staan op de bewegingsvrijheid die Landsbanki als houder van het IJsland verkregen ‘Europese paspoort’ onder meer in Nederland toekwam.

De door de Vereniging bepleite voorlichtende activiteiten van DNB behoren niet tot de wettelijke taken van DNB, maar druisen daar – zoals DNB terecht aanvoert – veeleer tegen in."

De rechtbank oordeelt uiteindelijk dat de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld ontkennend dient te worden beantwoord.