Rechtbank Rotterdam 27 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2072

De verdachte en een medeverdachte hebben gedurende een periode van bijna vier jaren belastingfraude gepleegd, door feitelijk leiding te geven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting door (indirect) door hen bestuurde rechtspersonen. Het gaat in dit geval om fiscale benadelingsbedragen ongeveer €186.000 (naam medeverdachte rechtspersoon 1) en €130.000 (naam medeverdachte rechtspersoon 2). Door het handelen van de verdachte is de integriteit van het financiële en economische verkeer geschonden enkel ten behoeve van zijn eigen belangen: het oplossen van de liquiditeitsproblemen van ondernemingen waarin hij rechtstreeks of indirect een financieel belang had.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Standpunt verdediging

Het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

In de eerste plaats is de verdachte er tijdens het eerste gesprek met de ambtenaren van de Belastingdienst op 17 juli 2014 niet op gewezen dat hij gebruik kon maken van de bijstand van een advocaat en is hem toen, terwijl het onderzoek door de Belastingdienst van meet af aan op beboeting was gericht, niet de cautie gegeven terwijl hem wel vragen zijn gesteld.

Bovendien is niet duidelijk geworden welke beleidsafwegingen ten grondslag hebben gelegen aan de onderhavige strafrechtelijk vervolging. Dat is een schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging, zodat strafvervolging achterwege dient te blijven.

Strafvervolging is in dit geval voorts in strijd met het ne bis in idem-beginsel. De verdachte is geschrapt uit het accountantsregister. Het is hem niet mogelijk gebleken zich na een jaar weer in te schrijven, omdat een daartoe benodigde Verklaring Omtrent het Gedrag hem is geweigerd. Daarmee heeft de schrapping uit het register een punitief karakter gekregen als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Deze eerder opgelegde tuchtrechtelijke sanctie staat aan de onderhavige strafvervolging in de weg.

Ten slotte heeft het OM het vervolgingsrecht verspeeld aangezien er reeds ruim vier jaren verstreken zijn vanaf het moment dat de verdachte tijdens een vervolggesprek met ambtenaren van de Belastingdienst op 24 september 2014 de cautie is gegeven. Dit levert een onaanvaardbare overschrijding van de redelijke termijn op, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze overschrijding is dermate groot dat afgeweken moet worden van de standaardjurisprudentie van de Hoge Raad dat een termijnoverschrijding niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM kan leiden (HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578).

Beoordeling

Vormverzuimen, geen cautie gegeven, schending beginsel van redelijke en billijke belangenafweging

De rechtbank stelt vast dat in 2014 bij de Belastingdienst een risicoanalyse heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het landelijke project “Balansposten Omzetbelasting.” Geconstateerd werd dat vanaf 2010 op de balans van naam medeverdachte rechtspersoon 1, een vennootschap waarvan de verdachte middellijk bestuurder is, de bestaande omzetbelastingschuld niet langer werd vermeld terwijl er, voor zover door de Belastingdienst viel na te gaan, ter zake van die belastingschuld geen suppletieaangiften omzetbelasting waren ingediend.

Die risicoanalyse en de uitkomsten daarvan, alsmede het daarop volgende boekenonderzoek bij naam medeverdachte rechtspersoon 1 betreffen geen onderzoek in het kader van een strafrechtelijke opsporing met de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. Ten tijde van het boekenonderzoek waren namelijk naam medeverdachte rechtspersoon 1 en/of de verdachte nog geen verdachte(n) in de zin van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

Er konden immers allerlei oorzaken ten grondslag liggen aan de tijdens de risicoanalyse en het daarop aansluitende boekenonderzoek geconstateerde (boekhoudkundige) aansluitingsverschillen.

Op het moment dat er tijdens het gesprek op 24 september 2014 concrete aanwijzingen waren ontstaan dat (de verdachte als bestuurder van) naam medeverdachte rechtspersoon 1 zich schuldig had gemaakt aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting, is de verdachte door de controleambtenaren van de Belastingdienst de cautie gegeven.

Uit het dossier blijkt voldoende duidelijk wat de gang van zaken is geweest. Na het controle onderzoek is door de boetefraudecoördinator een ‘pre-weegdocument’ opgesteld en is de zaak aangemeld bij de zogenoemde Stuur en Weegploeg. Vervolgens is de zaak in het tripartite-overleg aan de orde geweest en is uiteindelijk door het Openbaar Ministerie besloten om over te gaan tot een strafrechtelijk onderzoek. De hoogte van het benadelingsbedrag en de omstandigheid dat de verdachte als registeraccountant een voorbeeldfunctie heeft, waren ten aanzien van die beslissing belangrijke factoren. De rechtbank is niet gebleken van vormverzuimen in de opsporingsfase die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM.

Ne bis in idem

De procedure bij de accountantskamer die heeft geleid tot schrapping uit het accountantsregister van de verdachte betreft een tuchtrechtelijke procedure met een daaruit voorvloeiende tuchtrechtelijke maatregel die beoogt de kwaliteit van de beroepsgroep te waarborgen. Dat is een ander beschermd belang dan de belangen waar het strafrecht op ziet. Er is daarom geen sprake van “a determination of a criminal charge” welke aan strafvervolging in de weg staat. In dit verband verwijst de rechtbank ook naar de uitspraak van het Europees Hof van de rechten van de mens van 21 november 2000 (Luksch v Austria, Application no. 37075/97):

“Applying the criteria established by the Court’s case-law (see the Ravnsborg v. Sweden judgment of 23 March 1994, Series A no. 238-B, §§ 47-63), the Court finds that section 47 of the Accountants Act does not fall within the sphere of criminal law; the offence at issue infringement of the profession’s reputation is disciplinary in nature, as are the penalties the applicant risked incurring under section 48 of that Act. Thus, the disciplinary proceedings did not involve the determination of a “criminal charge”. Consequently, the applicant was not tried or charged again in criminal proceedings for an offence on which he had already been convicted”.

Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (o.a. ECLI:NL:RVS:2010:BN2616) is voorts de weigering tot afgifte van een VOG een bestuursrechtelijk instrument dat een preventief doel dient. Dit houdt niet het opleggen van een sanctie in en is evenmin gebaseerd op een ‘criminal charge’.

Overschrijding redelijke termijn

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Van dat laatste is overigens in dit geval niet gebleken.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen. De officier van justitie is ontvankelijk.

Waardering van het bewijs

Standpunt verdediging

De verdachte is bij het onderzoek door de controlemedewerker van de Belastingdienst niet de cautie gegeven en hij is niet gewezen op zijn recht op bijstand door een advocaat. De gespreksverslagen die zijn opgemaakt tijdens dit onderzoek dienen daarom van het bewijs te worden uitgesloten.

De tenlastegelegde feiten kunnen niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Primair is er geen sprake van een onjuistheid en/of onvolledigheid in de aangiften omzetbelasting, subsidiair is niet voldaan aan het strekkingsvereiste. Het opzet op het doen van onjuiste aangiften ontbreekt derhalve.

Beoordeling

De vraag of de gespreksverslagen van het controleonderzoek dienen te worden uitgesloten van het bewijs omdat aan de verdachte geen cautie is gegeven en hij niet is gewezen op zijn recht op bijstand door een advocaat, kan onbesproken blijven aangezien die verslagen niet door de rechtbank worden gebezigd voor het bewijs.

De verdachte en zijn medeverdachte naam medeverdachte waren in de periode van 26 februari 2009 tot en met 30 januari 2013 beiden indirect bestuurder van de medeverdachte rechtspersonen Naam medeverdachte rechtspersoon 1 en naam medeverdachte rechtspersoon 2.

De verdachte is degene geweest die in de periode van 26 februari 2009 tot en met 30 januari 2013 namens zowel naam medeverdachte rechtspersoon 1 als naam medeverdachte rechtspersoon 2. de in de tenlastelegging vermelde digitale aangiften omzetbelasting heeft opgemaakt en bij de Belastingdienst heeft ingediend.

De in die aangiften opgegeven omzet en de daarover af te dragen omzetbelasting waren aanzienlijk lager dan, zoals ook uit hun administratie bleek, de omzet die in werkelijkheid door genoemde rechtspersonen was gerealiseerd en de omzetbelasting die daarover door hen aan de Belastingdienst diende te worden afgedragen. De door de verdachte namens de rechtspersonen ingediende aangiften omzetbelasting waren dan ook onjuist.

Dat de verdachte zich bewust is geweest van, en dus opzet heeft gehad op de onjuistheid van deze belastingaangiften volgt uit zijn eigen verklaring dat hij en naam medeverdachte wisten dat er minder omzetbelasting werd afgedragen dan uit de eigen administratie van genoemde rechtspersonen voortvloeide. Het feit dat de verdachte naar eigen zeggen van plan was achteraf suppletieaangiften te doen, doet er niet aan af dat, naar de verdachte wist, voormelde aangiften omzetbelasting ten tijde van het door hem, verdachte opmaken en indienen daarvan feitelijk onjuist waren. Het opzettelijk doen van een onjuiste en/of onvolledige bij de Belastingwet voorziene aangifte is een formeel delict dat met het feitelijk doen van die aangifte is voltooid.

Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het strekkingsvereiste gaat het erom of, het onjuist doen van aangiften gezien de effecten die daarvan uitgaan, naar zijn aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. Het invullen van een te laag bedrag aan omzet en af te dragen omzetbelasting op een aangifte omzetbelasting is (per definitie) daartoe geschikt, zodat aan het strekkingsvereiste is voldaan.

De verdachte was ten tijde van het door hem opzettelijk doen van bovenbedoelde onjuiste aangiften indirect bestuurder van beide hiervoor genoemde rechtspersonen. Hij bepaalde de dagelijkse gang van zaken en het beleid in deze rechtspersonen. Het is ook de verdachte zelf geweest die namens deze rechtspersonen opzettelijk onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft ingediend. Zijn verboden gedragingen hebben plaatsgevonden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de genoemde rechtspersonen en zijn aan die rechtspersonen dienstig geweest. Aldus kunnen die gedragingen aan die rechtspersonen worden toegerekend.

De verdachte heeft een zodanige bijdrage aan deze verboden gedragingen geleverd dat hij geacht moet worden daaraan feitelijke leiding te hebben gegeven in de zin van artikel 51, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr).

Dat de verdachte zelf de verboden gedragingen heeft verricht doet daaraan niet af. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht (vgl. Hoge Raad
26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX5140), in welk arrest de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat de verboden gedraging van een verdachte aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, niet kan meebrengen dat de verdachte het strafbare feit tezamen met de rechtspersoon heeft medegepleegd, zal de rechtbank de verdachte vrijspreken voor hem onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde (mede)plegen.

Wel acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte, zoals hem op de tenlastelegging onder 1 subsidiair en 2 subsidiair wordt verweten, feitelijk leiding heeft gegeven aan het door naam medeverdachte rechtspersoon 1, respectievelijk naam medeverdachte rechtspersoon 2. meermalen opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting.

Conclusie

De verweren van de verdediging worden verworpen en het tenlastegelegde onder 1 subsidiair en 2 subsidiair is wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat nu zowel de verdachte als naam medeverdachte ieder afzonderlijk als feitelijk leidinggever worden aangemerkt van medeplegen geen sprake is en voor dat onderdeel vrijspraak volgt. (ECLI:NL:HR:1981: AC7243).

Bewezenverklaring

Feiten 1 subsidiair en 2 subsidiair: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven gedraging, meermalen gepleegd