Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1256 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 12 november 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden voor

Feit 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd;
Feit 2: Verduistering, meermalen gepleegd;
Feit 3: Gewoontewitwassen;
Feit 4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Vijfde middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde wat betreft de daarin omschreven voorwerpen "een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) € 1.156.487" en "een grote hoeveelheid [...] haarproducten" gewoontewitwassen oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Die rechtspraak komt er - kort gezegd - op neer dat in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld-)witwassen in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. (Vgl. met verdere verwijzingen HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:150, NJ 2013/515, rov. 6.4.1, 6.4.2 en 6.5) Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302, rov. 3.8).

Uit hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de aanwending door de verdachte van verduisterde gelden voor de aanschaf van diverse goederen, in samenhang met de in de bewezenverklaring onder 2 omschreven verduisterde voorwerpen, volgt dat met betrekking tot de in de bewezenverklaring onder 3 sub A 6 (uitgegeven geldbedrag van omgerekend ongeveer € 1.156.487) en sub D 3 (een grote hoeveelheid [...] haarproducten) omschreven voorwerpen sprake is van "een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft" (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618, rov. 2.3.2 onder (i)). Gelet hierop schiet de motivering van het oordeel dat het onder 3 bewezenverklaarde ook op grond van het voorhanden hebben van voornoemde voorwerpen als gewoontewitwassen kan worden gekwalificeerd, tekort, nu het Hof met betrekking tot dit geldbedrag en deze haarproducten geen concrete handelingen heeft vastgesteld waaruit voortvloeit dat de verdachte daarmee de criminele herkomst van deze verduisterde voorwerpen heeft getracht te verbergen of te verhullen.

Voor vernietiging van de bestreden uitspraak deswege en terugwijzing of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling bestaat echter onvoldoende grond, aangezien het voorgaande niet leidt tot een andere kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde gewoontewitwassen, terwijl ook de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten in hun geheel beschouwd, mede in het licht ook van de strafmotivering, niet tot zo'n partiële vernietiging nopen.

Het middel faalt.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft in antwoord op een verweer doen weten dat het verdachte zal vrijspreken van feitelijke leidinggeven aan bepaalde gedragingen van de verkopers, die gedragingen niet aan met name genoemde rechtspersonen zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers zal aanmerken. Maar het hof heeft zich met betrekking tot de feiten 1 en 4 aan deze toezegging niet gehouden.

De kern van het verwijt dat aan verdachte is gemaakt heeft het hof in de strafmotivering aldus verwoord:

"De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald.

Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over."

De pleitnota van hoger beroep werpt de vraag op of verdachte is aan te merken als feitelijke leidinggever. De rechtbank heeft het uitnodigen van beleggers voor een gesprek met het Adviesteam Nederland en het toezenden op voorhand van voorlopige koopcontracten, beheersovereenkomsten en volmachten, het meedelen dat als de beleggers niet zouden tekenen zij hun geld kwijt zouden zijn en het laten tekenen door beleggers van een voorlopig koopcontract, beheersovereenkomsten en volmachten aan verdachte aangerekend, maar deze handelingen zijn niet door verdachte verricht maar door het verkoopteam en lagen buiten zijn invloedssfeer. Verdachte gaf geen feitelijke leiding omdat de verkopers op zelfstandige basis werkten en er geen hiërarchische structuur bestond. Deze gedragingen van de verkopers kunnen ook niet aan de rechtspersoon worden toegerekend. Verdachte heeft evenmin met de verkopers nauw en bewust samengewerkt bij het uitnodigen van de beleggers, het opsturen en laten ondertekenen van de koopcontracten. Verdachte had geen enkele bemoeienis met de verkoopactiviteiten in Nederland.

In zijn arrest heeft het hof als volgt op dit onderdeel van het pleidooi gereageerd:

"Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking."

De Hoge Raad doet dit middel af onder verwijzing naar art. 81 RO. In de conclusie van AG Machielse valt het volgende te lezen:

De gedachtegang van het hof is als volgt geweest.

Verdachte had de volledige zeggenschap over de rechtspersonen [A] S.A. ([A]) en [B] Inc. Mensen hebben geïnvesteerd in projecten van de rechtspersonen. De investeerders moesten een inschrijfgeld betalen en daarna nog een bedrag in depot storten. Daardoor zouden zij een recht op aankoop verwerven. Dat bedrag zou eerst aangewend worden voor de realisering van de projecten wanneer het door verdachte omschreven Break Even Point I was bereikt. Dan pas zou begonnen worden met de bouw, omdat eerst dan er een redelijke mate van zekerheid bestond dat er voldoende deelnemers waren om te investeren. Dat Break Even Point I zou worden bereikt als 2500 woningen verkocht zouden zijn. Wanneer het project niet zou doorgaan vóór 31 december 2007 zou de depotstorting van de investeerders worden teruggegeven. Als het project voor 31 december 2007 wel doorging, zouden de stortingen van de investeerders worden aangewend voor de bouw. Bij brief van 19 november 2007 heeft verdachte in strijd met de waarheid bekendgemaakt dat het Break Even Point I was bereikt en dat het project zou beginnen. Op het moment van het uitroepen van BEP I waren er nog lang geen 2500 deelnemers. Als gevolg van de start van het project moesten de investeerders contracten ondertekenen, waartoe het Adviesteam Nederland contact zou leggen. Adviesteam Nederland deed inderdaad de door verdachte aangekondigde uitnodigingen uitgaan. De investeerders konden zich op dat moment niet meer terugtrekken. De investeerders die de overeenkomsten niet wilden tekenen, kregen een brief van verdachte waarin verdachte schreef dat de consequentie was dat het inschrijfgeld en de depotstorting in het geheel aan [A] verviel.

Feit 2 is bewezenverklaard zonder medeplegen, evenals feit 3. In feit 4 is wel bewezenverklaard dat [A] S.A. tezamen en in vereniging met anderen zonder vergunning een beleggingsobject heeft aangeboden waaraan verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat behalve [A] S.A. ook [C], [K] en [B] Inc. hierbij betrokken waren. Dat het Adviesteam Nederland of de individuele verkopers door het hof als medeplegers zijn aangemerkt, blijkt nergens uit de bewijsconstructie. Bewijsmiddel 86 is weliswaar een bericht afkomstig van Adviesteam Nederland van [C], maar dit bewijsmiddel is zodanig ondergeschikt en marginaal dat het nooit kan dienen om te bewijzen dat de verkopers nauw en bewust hebben samengewerkt met genoemde rechtspersonen bij het opzettelijk zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten. Evenmin houden de andere bewijsmiddelen in dat het Adviesteam of de individuele verkopers voldeden aan de eisen die gelden voor het medeplegen.

Het eerste middel geeft blijk van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring en bewijsconstructie en faalt daarom.

Klik hier voor de volledige uitspraak.